AUTO nº 19 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 27 de Septiembre de 2011

En los autos de las Diligencias Preliminares nº C-165/10 (EE.LL./Ayuntamiento de Puertollano/Ciudad Real), iniciadas como consecuencia de la denuncia presentada por DON FEDERICO F. C., se dictó Auto, de fecha 24 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

ÚNICA.- Decretar el archivo de las Diligencias Preliminares n° C-165/10-0, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Puertollano), Ciudad Real, al no deducirse de los hechos denunciados por el ejercitante de la acción pública supuesto alguno de responsabilidad contable por alcance

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El Auto mencionado, después de analizar la extensión y el concepto de la responsabilidad contable y el ámbito de la función jurisdiccional que corresponde al Tribunal de Cuentas, basa su decisión jurídica de archivar las diligencias preliminares en la argumentación contenida en su Fundamento de Derecho Cuarto, que se transcribe:

CUARTO.-

Sentado lo anterior, hay que precisar que esta Diligencia Preliminar fue abierta en virtud del escrito remitido por DON FEDERICO F. C. -con entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de septiembre de 2010-, por el que formuló una denuncia contra la Sociedad Estatal AQUAV!R, S.A. y contra el Ayuntamiento de Puertollano. Con posterioridad al escrito referenciado, el precitado Sr. F. C. se personó en forma en estas actuaciones, confiriendo su representación al Letrado DON JOSÉ ROLDÁN FERNÁNDEZ, individualizando, a su juicio, los presuntos supuestos de responsabilidad contable referidos a la no contabilización de: 1º) El valor comercial realizable de la madera de los 115.000 pies de encina que la Declaración de Impacto Ambiental (D.I.A.) autorizaba a talar, 2º) El importe del coste de los trasplantes de los 60.000 pies de encina a que obligaba la D.I.A., y 3°) El valor comercial realizable de la madera de los 60.000 pies de encina que fueron ilícitamente taladas, y señalando que de esta responsabilidad contable se derivan: "Defraudación a la Hacienda Pública por el importe correspondiente al Impuesto sobre los Beneficios realmente obtenidos y no declarados..., Delitos contra la Hacienda Pública y Estafa, que supondrían sendas multas para Aquavir y el Ayuntamiento de Puertollano de más de 222 millones y más de 51 millones, respectivamente... y Delitos Medioambiental y de Apropiación Indebida de Bienes de Dominio Público", irregularidades que, en modo alguno, como han puesto de manifiesto tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado, generan perjuicio económico a los fondos públicos, requisito indispensable para que pueda derivarse responsabilidad contable.

Por ello, este órgano jurisdiccional considera que del análisis de las irregularidades denunciadas no se deduce supuesto alguno de responsabilidad contable.

Por todo lo expuesto, y dado que los hechos denunciados no cumplen los requisitos señalados por la Ley Orgánica 2/1982, y la Ley 7/1988, para que sean generadores de responsabilidad contable por alcance, no cabe otra cosa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.3 de la precitada Ley 7/1988, en relación con el 46 de la misma Ley, decretar el archivo de estas actuaciones

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Notificado a las partes el anterior Auto, en fecha 22 de diciembre de 2010, se recibió en este Tribunal escrito del letrado Don José Roldán Fernández, en nombre y representación de DON FEDERICO F. C., recurriendo el contenido del Auto de 24 de noviembre de 2010, en el que se acordó el archivo de las diligencias preliminares, solicitando que se revocara el referido Auto y que se nombrase Delegado Instructor para investigar los hechos denunciados.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de enero de 2011 se acordó la apertura de la correspondiente pieza de tramitación del recurso y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado y a la representación del AYUNTAMIENTO DE PUERTOLLANO para que formulasen las alegaciones correspondientes a este recurso.

Tal trámite fue cumplimentado por el Ministerio Fiscal, que, en escrito de 28 de enero de 2011, formuló expresamente su oposición al recurso presentado, interesando la confirmación del Auto recurrido, señalando que las irregularidades en su día denunciadas por DON FEDERICO F. C. no suponen la concreción de hechos constitutivos de alcance en los términos exigidos por la legislación contable; ni la posible responsabilidad contable se halla individualizada con referencia a cuentas determinadas o concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales públicos. Por su parte, el Abogado del Estado, en escrito de 4 de febrero de 2011, manifestaba, también, que no debía estimarse el recurso interpuesto, pues del cuerpo del mismo no se deducía que los hechos denunciados —caso de ser ciertos- constituyeran un "saldo deudor injustificado" en las cuentas públicas. No se recibió escrito alguno de la representación del AYUNTAMIENTO DE PUERTOLLANO formulando alegaciones a este recurso.

Por Providencia del Consejero de Instancia, de 8 de marzo de 2011, se admitieron los escritos de oposición al recurso y se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas emplazando a las partes para su comparecencia ante dicha Sala en el plazo de 30 días.

Por Diligencia de Ordenación de 29 de abril de 2011, el Secretario de la Sala de Justicia acordó abrir el rollo de la Sala, al que se asignó el nº 14/11, y nombrar Ponente al Consejero turnado. Mediante Auto de la Sala de 20 de junio de 2011 se acordó inadmitir la prueba documental aportada por la representación de DON FEDERICO F. C. con su escrito de interposición del recurso. Y, mediante nueva Diligencia de Ordenación, de 26 de julio de 2011, el Secretario de la Sala de Justicia declaró concluso el recurso, pasando los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que preparara la pertinente resolución.

Por Providencia de 19 de septiembre de 2011, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día veintiséis de septiembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables.

El Órgano de la Jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 46.2 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El escrito del letrado Don José Roldán Fernández, en nombre y representación de DON FEDERICO F. C., impugnando el Auto de archivo de las presentes actuaciones, va analizando el contenido del Auto recurrido, así como las distintas resoluciones procesales que se fueron dictando en la tramitación de las diligencias preliminares, argumentando que, de las mismas, se puede deducir que se ha detectado la existencia de indicios de alcance. En su análisis utiliza con frecuencia doctrina emanada de resoluciones de esta Sala de Justicia; y va realizando una serie de consideraciones sobre la tramitación de los procedimientos para la exigencia de responsabilidad contable, así como de las actuaciones previas que se constituyen en presupuesto para su iniciación. También argumenta sobre la tramitación que debió darse a estas actuaciones.

En cuanto al fondo de los hechos denunciados, insiste en el análisis de los mismos, poniendo de manifiesto irregularidades en la contabilidad, concretando las partidas que considera que debieron ser contabilizadas y las cuantías de los posibles perjuicios ocasionados a los fondos públicos. Enumera distintas responsabilidades penales y contables en que considera que se ha incurrido como consecuencia de la tala y replante de encinas. Estos son los hechos que sirven de base a la denuncia y que considera, en parte, que se han realizado de manera ilegal y, en todo caso, que no fueron debidamente contabilizadas. Por todo ello entiende que se ha incurrido en una serie de responsabilidades penales que detalla. Y, lo único relevante para esta Sala, es que concluye, también, que han existido indicios de responsabilidad contable, de los que deberíamos entender.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de enero de 2011, formuló expresamente su oposición al recurso, señalando que las irregularidades en su día denunciadas por DON FEDERICO F. C., que ahora pretende ejercer la acción pública, no suponen la concreción de hechos constitutivos de alcance en los términos exigidos por la legislación contable; el Ministerio Fiscal señala que se trata, en definitiva, y como ya adujo en su día, de una serie de comportamientos atribuidos a la Mercantil Pública AQUAVIR, S.A. y al AYUNTAMIENTO DE PUERTOLLANO que, según las propias denuncias, han supuesto, no ya un menoscabo, sino, incluso, un beneficio para las personas jurídicas públicas mencionadas. El Ministerio Público también pone de manifiesto que las alegaciones realizadas por el recurrente en su escrito de interposición del recurso no añaden ningún nuevo dato a lo ya manifestado con anterioridad en los sucesivos escritos presentados por el denunciante, que ahora pretende ejercer la acción pública.

El Abogado del Estado, en escrito de 4 de febrero de 2011, manifestó, también, que no debe estimarse el recurso interpuesto, señalando que un alcance no puede calcularse a partir de la hipotética deuda tributaria que, de haberse producido los hechos, se hubiera podido devengar. El AYUNTAMIENTO DE PUERTOLLANO no formuló alegaciones en la tramitación de este recurso.

Expuestas las posturas de las partes hay que comenzar recordando que, como ha declarado esta Sala de Justicia (por todos,

Auto de 5 de octubre de 2010) el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación inicial de los hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan caracteres de alcance.

Por ello, y como también señala el recurrente, esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos no revistan caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de valorar si, tal y como se han descrito los mismos por el denunciante, pueden dar lugar o no al juicio contable. El archivo exige, pues, que los hechos no reúnan las características que permitan, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos (

Autos de esta Sala de 5 de julio de 2004, 31 de marzo de 2008 y de 5 de octubre de 2010). Pero todo lo anterior debe ser analizado a la luz de los supuestos concretos que se someten a la consideración de este órgano jurisdiccional, que debe dilucidar si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legislación vigente para encontrarnos ante un supuesto de alcance.

En el presente recurso el recurrente va desgranando en su escrito las distintas resoluciones procesales que se fueron dictando en las Diligencias Preliminares e insistiendo en los hechos en los que sustenta su denuncia. Pese a lo extenso, prolijo y, en ocasiones, confuso o erróneo del escrito, ya se puede adelantar, como se razonará en los próximos Fundamentos, que la tramitación hecha en primera instancia ha sido la adecuada y que la valoración de los hechos denunciados, hecha en el auto de archivo, es también correcta sin que, por otro lado, en el recurso se hayan añadido nuevos datos sustanciales que permitan alterar esta valoración.

En primer lugar, por lo que se refiere a la tramitación de las Diligencias Preliminares, el recurrente pone de manifiesto que la Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2010 acordó oír al Abogado del Estado, al representante del AYUNTAMIENTO DE PUERTOLLANO y al Ministerio Fiscal para que se pronunciasen sobre los hechos dándoles traslado de lo que denomina “pieza separada de las Diligencias Preliminares” que se había abierto. Sin embargo, el recurrente confunde el significado con el que se emplea la expresión “pieza separada de las Diligencias Preliminares” entendiendo, erróneamente, que se trata de la figura de la “pieza separada” del Art. 45.1 de la Ley 7/1988. E introduce una serie de razonamientos, en las páginas 9 y siguientes de su recurso, que no son ajustados a Derecho. Y es que esta “pieza separada”, a que se refiere el artículo 45.1 de la Ley 7/1988, no tiene relación alguna con la tramitación de las Diligencias Preliminares de este procedimiento.

La “pieza separada” del Art. 45.1 de la Ley 7/1988, a la que equivocadamente se refiere el recurrente, es una de las actuaciones previas al enjuiciamiento contable, pero sólo en el procedimiento del juicio de cuentas. Se caracteriza por tener siempre, como causa inmediata de su existencia, un procedimiento de fiscalización o una vez que haya concluido el examen y comprobación de una cuenta o de un grupo de cuentas. Dicha pieza separada se forma por los Consejeros de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas o por los Órganos Autonómicos de Control Externo; y procede, exclusivamente, para hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable distinta del alcance. Esta pieza separada, por lo tanto, no se pudo formar en estas diligencias, que se iniciaron al margen de un procedimiento de fiscalización. Y tampoco se pudo formar por el Consejero de enjuiciamiento cuyo Auto de archivo se recurre. Carecen de validez, pues, todas las argumentaciones incorporadas al recurso sobre la tramitación de las Diligencias preliminares haciendo referencia a la formación de una “pieza separada” del Art. 45.1 de la Ley 7/1988.

Estas argumentaciones culminan con la errónea conclusión de la página 12 del recurso que señala que “en definitiva, con la introducción de la pieza separada, el Departamento 3° de la Sección de Enjuiciamiento ha asumido la existencia de suficientes indicios de alcance, con lo que resulta improcedente el archivo de las Diligencias Preliminares, las cuales debían ser objeto del Apartado 2 del Artículo 45 de la Ley 7/88”. En realidad, como ya se ha aclarado, ni el Departamento 3° de la Sección de Enjuiciamiento ha formado una “pieza separada” del Art. 45.1 de la Ley 7/1988, ni la formación de este tipo de piezas procede cuando existen indicios de alcance, sino ante la posible existencia de hechos constitutivos de responsabilidad contable distinta del alcance; y, siempre, con ocasión de un procedimiento de fiscalización. Ni, tampoco, estas diligencias preliminares deben ser tramitadas por la vía del Apartado 2 del Artículo 45 de la Ley 7/88, que el recurrente reproduce a continuación.

Por el contrario, la tramitación de las diligencias preliminares ha sido en todo momento la adecuada. Así, conforme a lo dispuesto en el art. 46 de la LFTCu -norma que contiene la tramitación de las que denominamos “Diligencias Preliminares” y en cuya sede estamos- denunciados los hechos y turnados al Consejero de instancia, se abrió la “pieza” correspondiente, con el objeto de que el Consejero valorase si los hechos denunciados merecían el nombramiento de un Delegado Instructor, que es la otra actuación previa, -en este caso, al procedimiento de reintegro por alcance- que regula la Ley de Funcionamiento del Tribunal; o si, por el contrario, por no revestir los hechos denunciados, manifiestamente, caracteres de alcance, procedía el archivo de las actuaciones, como finalmente decidió el Consejero de instancia, previa audiencia de quienes señala el citado artículo 46.2 de LFTCu.

En la tramitación de estas diligencias preliminares se ofreció al denunciante la posibilidad de ejercer la acción pública compareciendo en forma, al tiempo que se dio traslado de la documentación, para que conociesen los hechos denunciados y pudiesen pronunciarse al respecto, al Ministerio Fiscal, y al Abogado del Estado y al AYUNTAMIENTO DE PUERTOLLANO, estos últimos, como legítimos representantes de las entidades públicas que pudieron haber sido perjudicadas por los hechos denunciados. Todas estas partes, por cierto, se pronunciaron a favor del archivo de las actuaciones por entender, como finalmente también hizo el Consejero de instancia, que los hechos denunciados no revestían, manifiestamente, caracteres de alcance. Entendieron, por ello, que no procedía iniciar las actuaciones previas al procedimiento de reintegro por alcance (el nombramiento de Delegado Instructor a que ya se hizo referencia). Esta misma valoración de los hechos, coincidente con la del Auto de archivo, es la que mantienen todas las partes, menos quien pretende ejercer la acción popular, en la tramitación de este recurso, al entender, todas ellas, que no se han añadido nuevos datos que permitan cambiar la valoración contenida en el Auto de archivo que aconsejasen, ahora, el nombramiento de Delegado Instructor, que es lo que se discute en este recurso.

Aclarada la tramitación de estas Diligencias Preliminares, corresponde, pues, decidir ahora si las irregularidades puestas de manifiesto por el recurrente pudieran revestir caracteres de alcance, de manera que resulte procedente el nombramiento de Delegado Instructor con arreglo al artículo 47 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; o, si por el contrario, debe ser confirmada la valoración sobre los hechos realizada por el Consejero de instancia y el pronunciamiento de archivo contenido en el Auto recurrido.

Para valorar el archivo de las actuaciones derivadas de los hechos denunciados hay que recordar el objeto de la jurisdicción contable y el contenido de la responsabilidad contable que se puede exigir ante el Tribunal de Cuentas. A este respecto, existe doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, como la derivada de las

sentencias de 8 de septiembre de 2010 y 19 de diciembre de 2002, que establece que para que pueda atribuirse responsabilidad contable por alcance es necesario la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos. Estas mismas sentencias se remiten a otras de esta Sala, todas las cuales insisten en que para que pueda existir un alcance debe acreditarse la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de fondos públicos.

Entrando a decidir sobre los motivos de la presente impugnación, para que las irregularidades puestas de manifiesto por el ahora recurrente pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que pudieran dar lugar a la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendirse por los responsables municipales o de la Sociedad estatal. Sin embargo, el recurrente se limita a cuestionar, ante esta jurisdicción, la legalidad de distintas operaciones de tala y replanteo de encinas en el término municipal de Puertollano, así como las consecuencias de las actuaciones realizadas en estas operaciones por la Sociedad estatal AQUAVIR, S.A. y por la Corporación Municipal.

En concreto, el recurrente vuelve a insistir, como hizo en la instancia, en lo que denomina deficiencias en la contabilización de: a) el valor comercial realizable de la madera de las encinas taladas; b) el importe del coste de los trasplantes de árboles; y c) el valor comercial realizable de la madera de las encinas que el denunciante considera ilícitamente taladas.

Como consecuencia de estas operaciones el recurrente considera que se ha incurrido en distintos tipos de responsabilidades, además de la contable que pretende exigir ante el Tribunal de Cuentas. En concreto, señala: a) defraudación a la Hacienda Pública; b) delito de estafa; c) delito medioambiental; y d) delito de apropiación indebida de bienes de dominio público. Sin embargo, y con independencia de las responsabilidades que se puedan exigir en el ámbito penal, este Tribunal de Cuentas no conoce de delitos, sino tan solo de la llamada responsabilidad contable, y respecto de ésta el recurso ni concreta supuestos, ni ofrece indicios –tal y como apreció el Consejero de Instancia- de que estos hechos, incluso aunque fuesen ciertas las posibles irregularidades señaladas, pudieran revestir caracteres de alcance.

Y es que los hechos, tal y como son descritos por el denunciante no pueden dar lugar a la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendir las entidades públicas señaladas, ni ofrecen indicios de que se haya podido producir un menoscabo real y efectivo a los fondos de las entidades públicas señaladas. En ningún momento se hace referencia, en los distintos escritos del recurrente, a entregas de bienes sin contraprestación, o a la realización de pagos indebidos. Lo único que se somete a la consideración de esta Sala, como se hizo en su momento ante el Consejero de instancia es la existencia de posibles deficiencias en la contabilización de unos hechos que, sin aportación de argumentación jurídica ni documentación acreditativa suficiente, el denunciante considera ilegales.

En conclusión, solo procede confirmar la valoración de los hechos realizada por el Consejero de instancia y confirmar el contenido del Auto de archivo objeto de recurso. A este respecto, no sobra poner de manifiesto que, tanto el Ministerio Fiscal, como los legítimos representantes de las entidades públicas que podrían haber sido perjudicadas por los hechos denunciados, propusieron, en la tramitación de las Diligencias preliminares, y también en este recurso el archivo de las actuaciones.

Por todo lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el Auto recurrido en todos sus términos.

Por lo que se refiere a las costas, y de acuerdo con el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, no procede su imposición a ninguna de las partes intervinientes.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,