AUTO nº 7 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Marzo de 2012

El Consejero de Cuentas del Departamento 2º de esta Sección de Enjuiciamiento dictó Auto, con fecha 9 de mayo de 2011, en las Diligencias Preliminares nº B-17/11, del ramo, municipio y provincia señalados, con la siguiente parte dispositiva:

“Decretar el archivo de las actuaciones sobre la base de lo preceptuado en el art. 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.”

El Auto impugnado se fundamenta en los siguientes razonamientos jurídicos enumerados del primero al décimo:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal, recibidos los antecedentes en la Sección de Enjuiciamiento, y turnado el asunto entre los Consejeros adscritos a la misma, si los hechos sometidos a su consideración no revistieran manifiestamente caracteres de alcance, se procederá al archivo de las actuaciones, previa audiencia de las partes comparecidas.

Es pertinente indicar, en primer lugar, dado que ha sido cuestionado por alguna de las partes intervinientes, que la apertura de las diligencias preliminares no exige la existencia de un Informe de Fiscalización, previamente aprobado por el Órgano de Control Externo Autonómico.

Hay que recordar que el artículo 46.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal, especifica la entrada en funcionamiento de sus previsiones con independencia del modo en que los hechos lleguen a conocimiento del mismo, incluso cuando dichos hechos son conocidos al margen de un proceso normal de rendición de cuentas. Así, como ha indicado la Sala de Justicia de este Tribunal (ver Auto de 21 de julio de 2008) y ha confirmado el Tribunal Supremo (ver Auto de 4 de diciembre del mismo año), no estamos ante el supuesto de la eventual formación de una pieza separada de las previstas en el art. 45 del reiterado texto legal, que sí requiere la aprobación de un informe de fiscalización (de este Tribunal o de un Órgano de Control Externo Autonómico), sino que la apertura de las diligencias previstas en los artículos 46 y siguientes no necesitan de dicho requisito.

De esta forma, las diligencias previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se inician, no sólo por los hechos de alcance puestos de manifiesto en los informes de fiscalización, sino por denuncias públicas o por cualquier otro medio de conocimiento proporcionado al Órgano jurisdiccional, entre los que desde luego no puede excluirse el que dio origen a las presentes actuaciones, es decir, un escrito dirigido, el 27 de diciembre de 2010, al Presidente del Tribunal de Cuentas, por el Síndico Mayor de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, en el que éste ya puso de manifiesto, desde el inicio, el carácter provisional del informe que anexaba a su escrito. Todo ello sin perjuicio de la comparecencia en las presentes diligencias preliminares de los Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Oviedo, al que más adelante nos referiremos.

Por todo lo anterior, era totalmente pertinente la apertura de la presente pieza de Diligencias Preliminares, una vez recibido el escrito del Síndico Mayor al que hemos hecho referencia, sin que este Tribunal tenga competencia para entrar a conocer las incidencias habidas durante la tramitación del procedimiento de fiscalización en el seno de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, que terminó con la no aprobación del repetido informe.

Como se ha indicado en el apartado de hechos de la presente resolución, una vez abiertas las diligencias preliminares como consecuencia de la remisión efectuada por el Síndico Mayor de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, ocho Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Oviedo manifestaron su pretensión de comparecer en las mismas mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 28 de febrero de 2011. En el suplico de su escrito solicitaron, en esencia, además de erigirse en parte, que se les diera traslado de los documentos que obraran en las presentes diligencias, sin efectuar ninguna argumentación jurídica adicional sobre el fondo del asunto que ahora debatimos.

Tras el proveído de 9 de marzo de 2011 en el que, además de instar la subsanación de determinados defectos formales, se ofreció a los Concejales precitados la posibilidad de ejercer la acción popular, estos Concejales, en su escrito de 29 de marzo de 2011, se limitaron, sin embargo, a solicitar que se les tuviera por personados y parte en las presentes diligencias. Por lo que se refiere al fondo de la cuestión analizada, en su alegación cuarta (ver folios 99 y 100 de la presente pieza) tampoco añadieron ninguna argumentación jurídica diferente a la manifestada por la denuncia inicial. Entendieron, en esencia, que se produjo un supuesto de responsabilidad contable cuando no se consignó el justiprecio acordado por el Jurado Provincial de Asturias. Concluyeron su alegación entendiendo que el daño para la Corporación municipal de Oviedo fue efectivo desde que, en abril de 2010, la citada Corporación firmó un convenio con una mercantil privada en la que reconoció el derecho a la retasación del bien expropiado y acordó su pago en especie mediante la entrega de bienes inmuebles valorados en más de 27 millones de euros. Pero, en definitiva, no ejercitaron la acción popular prevista en el art. 56 de la Ley de Funcionamiento; solo manifestaron su deseo de ser parte en las presentes diligencias preliminares.

En las presentes diligencias el Ministerio Público ha solicitado el nombramiento de Delegado Instructor, pero sin aportar ningún argumento jurídico añadido al del denunciante en defensa de su tesis. Así, en su segundo dictamen, de 6 de abril de 2011, evacuando el trámite que se le concedió tras la personación de los Concejales precitados, se limitó a: a) no oponerse a dicha personación en las presentes diligencias –la única pretensión planteada a este Órgano jurisdiccional por DOÑA PALOMA S. L. y otros–; y b) ratificarse en su escrito de 4 de febrero anterior y a solicitar, genéricamente, que se practicaran diligencias de averiguación, por si de ello pudiera derivar responsabilidad contable.

Por último, y por lo que se refiere al Ayuntamiento de Oviedo, en sus respectivos escritos de fecha 11 de febrero de 2011 y de 14 de abril del mismo año (antes y después de la personación de Dª. PALOMA S. y otros), postuló el archivo de las presentes diligencias al entender que ninguno de los dos supuestos a los que se ha venido haciendo referencia en la presente resolución –ambos derivados de la no consignación del justiprecio por parte de dicha Corporación- eran susceptibles de generar responsabilidad contable alguna.

Expuestas ya las posturas de todas las partes intervinientes, y para un mejor entendimiento de lo que ahora se sustancia, es pertinente, a la vista de la documentación obrante en la pieza, efectuar una descripción de los hechos que han desencadenado su apertura, para proceder luego a analizar las consecuencias jurídicas de los mismos.

El Pleno del Ayuntamiento de Oviedo aprobó, el 1 de octubre de 1996, la expropiación de una parcela conocida como “Villa Magdalena”, propiedad en esa fecha de la mercantil privada P., S.A., y en la que figuraba como arrendataria con opción a compra la mercantil también privada A. DE C., S.A. (A.). Durante la tramitación del expediente de expropiación, A. ejerció su derecho de compra que ascendió a la cantidad de 2.682.017 euros. Esta segunda mercantil privada presentó su hoja de aprecio, en el precitado expediente, valorando el inmueble en 12.815.332 euros. Por su parte, el Ayuntamiento de Oviedo valoró el inmueble en 3.111.578 euros y, remitido el expediente al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, éste fijó el justiprecio, el 10 de septiembre de 1998, en 11.221.870 euros.

Contra dicho acuerdo, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo decidió, el 27 de noviembre de 1998, impugnar el acuerdo del Jurado ante la jurisdicción contencioso-administrativa y proceder, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa, a consignar su importe. Sin embargo, la Corporación Municipal nunca procedió a la consignación total de dicho justiprecio, ante la inexistencia –según se desprende del Proyecto de Informe de Fiscalización- de crédito suficiente. La cantidad que consignó el Ayuntamiento de Oviedo ascendió a 3.111.578 euros, que era el importe que tenía presupuestado y en el que había valorado el bien inmueble. Lo hizo mediante dos depósitos: uno, de 593.824 euros, el 17 de octubre de 1997; y otro, de 2.517.754 euros, el 15 de octubre de 1998. Por su parte, el 24 de octubre de 1997, el Ayuntamiento de Oviedo había procedido a la ocupación de “Villa Magdalena”.

La vía contencioso-administrativa culminó con una Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2007, en la que se desestimó la casación, interpuesta por la Corporación Municipal, contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de junio de 2004, que había confirmado, como precio justo de “Villa Magdalena”, el que en su día había fijado el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa. El fallo de la citada Sentencia determinó también que los intereses correspondientes se deberían devengar desde

el 24 de octubre de 1997, fecha en la que se había procedido a la ocupación de “Villa Magdalena” por parte del Ayuntamiento de Oviedo.

Durante la tramitación del procedimiento contencioso-administrativo se había producido un cambio de titularidad en quien defendía los intereses privados de la expropiación iniciada. Y así, en el momento del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007, era una mercantil privada denominada C., S.A. quien se había erigido en parte contra el Ayuntamiento de Oviedo tras diversas operaciones de fusiones y de absorciones entre diferentes sociedades privadas. Y así, fue esta última mercantil privada, C., S.A., quien solicitó la retasación de “Villa Magdalena”.

Ante esta solicitud de retasación, el Ayuntamiento de Oviedo, con fecha 11 de marzo de 2008, acordó desestimar la misma invocando falta de legitimación activa del solicitante. Esta desestimación fue recurrida por la mercantil privada C., S.A. El 31 de julio de 2009, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Oviedo dictó Sentencia reconociendo la legitimación activa de la precitada mercantil privada para solicitar la retasación que en su día había solicitado. La Sentencia fue recurrida por la Corporación municipal ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Dicho recurso quedó, sin embargo, falto de objeto por un acuerdo extraprocesal entre las partes. En efecto, el 27 de abril de 2010 la mercantil privada C., S.A. y el Ayuntamiento de Oviedo firmaron un convenio, mediante el cual se tasó la finca “Villa Magdalena” en 29.533.462 euros. Este convenio es un acto administrativo válido, pues no nos consta que haya sido objeto de impugnación alguna.

Como consecuencia de los pagos que ya había efectuado el Ayuntamiento de Oviedo en el momento de la firma del convenio, y que habían ascendido a un importe total de 16.064.417 euros -de los que 11.782.964 euros correspondían al pago del justiprecio inicialmente fijado por el Tribunal Supremo-, el Ayuntamiento se comprometió a ceder en régimen de propiedad a C., S.A., y hasta completar el valor final en que se retasó “Villa Magdalena”, junto con los intereses que se devengaran, una serie de bienes inmuebles que se pueden agrupar de la siguiente manera: a) subsuelo de determinados paseos, plazas y calles para la construcción de un aparcamiento; y b) una parcela situada entre las calles Doctor Francisco Grande Covián, General Sabino Fernández Campo y Fernández Ladreda para uso residencial libre.

Expuestos los hechos, procede efectuar el análisis jurídico de los mismos y decidir si en este entramado de operaciones descritas se han producido pagos que pueden considerarse como indebidos o, en términos generales, susceptibles de generar alcances o saldos deudores en fondos públicos sin justificación, en los términos previstos en el art. 46.2, en relación con el art. 72, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal.

Y para ello es muy relevante empezar destacando que los pagos efectivamente realizados por el Ayuntamiento de Oviedo, de los que tiene constancia este Órgano jurisdiccional, han ascendido a un importe total de 16.064.417 euros. Dichos pagos, según consta en el informe no aprobado que obra en las presentes diligencias, y sin que hayan sido cuestionadas por contraparte alguna, han sido los siguientes: FECHA CONCEPTO IMPORTE

17/10/1997 Depósito previo 593.824

15/10/1998 Depósito final precio inicial expropiación 2.517.754

4/04/2008 Pago justiprecio 4.659.320

22/04/2008 Pago justiprecio 4.012.066

Total pago justiprecio 11.782.964

22/04/2008 Pago intereses 3.739.145

16/05/2008 Pago intereses 395.803

3/06/2008 Pago intereses 146.505

Total pago de intereses 4.281.453

Total pagos 16.064.417

Así, tales pagos, es decir el del justiprecio y el de los intereses, son consecuencia de lo dispuesto en una Sentencia del Tribunal Supremo, por lo que necesariamente sólo pueden considerarse debidos. En efecto, cuando el Ayuntamiento de Oviedo acudió a la vía contenciosa para que ésta se pronunciara, finalmente, sobre la fijación del justiprecio del bien expropiado, lo hizo, además de legítimamente, de acuerdo con lo previsto en la legislación específica de Expropiación Forzosa, en defensa de los intereses públicos y del patrimonio del propio Ayuntamiento, al no haberse llegado a un acuerdo, con el propietario de “Villa Magdalena”, sobre el valor del bien que se expropiaba. Durante el período que transcurrió entre la ocupación de dicho inmueble –el 24 de octubre de 1997- y el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo –el 29 de noviembre de 2007-, es decir, más de 10 años, la Corporación municipal no procedió a más desembolso que el que se derivó de sus consignaciones parciales, por un importe total de 3.111.578 euros. Sin embargo, usó y disfrutó, legítimamente, del bien expropiado.

Por ello y porque el devengo de intereses por parte de la Administración expropiante, en un supuesto como el aquí relatado, es una obligación “ope legis”, que deriva de lo preceptuado en la Ley de Expropiación Forzosa (arts. 56 y 57), no pueden reputarse tales pagos como indebidos, sino más bien legítimos y, por tanto, no pueden encuadrarse en el concepto de alcance, entendido en los términos del art. 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como saldo deudor carente de justificación. Como tantas veces ocurre en las relaciones entre Administración y administrados, en especial en el campo de la contratación pública, si la primera incurre en mora, debe hacer frente al pago de los intereses moratorios previstos en las Leyes, y más aún si su pago es consecuencia de una condena de un Tribunal en el ejercicio de su propia jurisdicción. Pero estos son, en todo caso, ejemplos paradigmáticos de pagos debidos. Están impuestos por una norma o una sentencia judicial, como en el presente caso y, como tales, no pueden considerarse como daños patrimoniales antijurídicos que la Administración no tenga el deber jurídico de soportar.

Más propiamente, la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, regula la responsabilidad de la Administración por demora, contemplando dos supuestos diferenciados: a) el pago de intereses; y b) la retasación. En ambos casos, se trata de paliar el coste económico que se produce al expropiado por el transcurso del tiempo sin que el mismo reciba el justiprecio; pero los requisitos y la razón de ser de cada uno de ellos son diferentes. Mediante el abono de intereses (artículos 56 y 57 de la Ley) se trata de indemnizar o compensar el coste económico causado al expropiado por la demora en el pago, ya sea debida al tiempo transcurrido para la determinación definitiva del justiprecio en vía jurisdiccional (como en este caso), o por el simple retraso en el pago efectivo. Y para ello se aplica el interés legal del dinero, entre el momento en que se inicia el expediente y transcurren más de seis meses hasta que se fija definitivamente el justiprecio (art. 56 de la Ley de Expropiación Forzosa); o, asimismo, si transcurren, también, más de seis meses hasta el momento de su efectivo pago (art. 57 de la misma Ley).

Si, como en este caso, la Administración recurrió en sede jurisdiccional el acuerdo del Jurado, el expropiado pudo exigir el abono de la cantidad hasta la que existía conformidad (en nuestro caso, el importe del justiprecio fijado por el Ayuntamiento que fue objeto de consignación); y, en su momento, el abono de los intereses, teniendo en cuenta la cantidad que resultó definitivamente fijada en vía jurisdiccional. Por lo tanto, se puede afirmar que, en el caso objeto de estudio, el pago de los intereses no es un perjuicio ilegítimo para los caudales o efectos públicos, sino, por el contrario, la responsabilidad por demora de la Administración prevista en la propia Ley de Expropiación Forzosa, pues:

1. El expropiado tiene derecho al abono de los intereses legales sobre el justiprecio desde el inicio del expediente hasta que resulte definitivamente fijada su cuantía en vía jurisdiccional y hasta su completo pago (arts. 56 y 57 de la Ley).

2. La aplicación de los intereses legales permite mantener la equivalencia financiera entre el patrimonio público y el del expropiado. Es sabido que en nuestro Derecho, el justiprecio responde a los principios de “conversión” y “equivalencia”, ya que su finalidad es lograr el “equivalente económico” del bien expropiado.

3. A mayor abundamiento, la declaración de una posible responsabilidad contable produciría un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento ya que, por un lado, como ya se ha argumentado, ha ocupado el inmueble durante todo este periodo y, por otro, se beneficiaría del efecto financiero provocado por el transcurso del tiempo, pagando un valor real inferior al inicialmente fijado.

Respecto de la posible existencia de indicios de responsabilidad contable que pudiera derivar de la retasación de la finca expropiada como consecuencia de la omisión de la consignación acordada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, hay que recordar que el artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa contempla el derecho del expropiado a una nueva valoración de las cosas o derechos objeto de expropiación (retasación), por el mero transcurso de dos años sin que el pago de la cantidad fijada como justiprecio se haga efectivo o se consigne. El Tribunal Supremo ha ido puntualizando, en concordancia con el artículo 35.3 de la Ley de Expropiación Forzosa y el 74 de su Reglamento, que el plazo de dos años se inicia a partir del momento en que el justiprecio quedó definitivamente fijado en la vía administrativa sin que dicho plazo, que es propiamente de caducidad, se interrumpa por la interposición de los recursos jurisdiccionales.

La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 y 18 de diciembre de 2009) ha ido aclarando que esta figura de la retasación, en los términos del artículo 58 de la ley, corrige los dos supuestos previstos en el artículo 50: a) que el acreedor se niegue a recibir el pago; y b) que exista litigio sobre el justiprecio. El verdadero supuesto de consignación se produce cuando el acreedor se niega a recibir el pago, lo que exige el ofrecimiento de pago que forma parte de la estructura de la consignación civil, que la jurisprudencia aplica, juntamente con los artículos 50 y 58 de la Ley de Expropiación Forzosa, para evitar la retasación. En este caso, sin embargo, estamos ante el segundo supuesto, es decir, el de litigio sobre el justiprecio; por eso, aplicar la exigencia civil del ofrecimiento de pago a las cantidades en litigio, tendría el aspecto contradictorio de ofrecer el pago de lo que se discute para no pagar. En este supuesto, en realidad, bajo la apariencia y el nombre de consignación no se estaría aludiendo a una verdadera consignación en el sentido del derecho civil, sino a un simple depósito. Es decir, lo que propiamente se omitió en este caso fue un depósito, previsto en la normativa sobre expropiación forzosa, que podría haber evitado o no la retasación y que había sido acordado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento.

En nuestro caso, el Ayuntamiento consignó la cantidad ofertada en su hoja de aprecio –“el límite en que exista conformidad” (art. 50 de la Ley de Expropiación Forzosa)- que ascendía a 3.111.578 euros y repárese a estos efectos, como señala el informe no aprobado, en que el precio de venta del bien expropiado entre las mercantiles P., S.A. y A., S.A. fue de 2.682,017 euros. No obstante, desde que se fijó administrativamente el justiprecio, hasta que se resolvió el recurso contencioso-administrativo, transcurrieron casi diez años, lo que determinó la retasación solicitada por el expropiado, en cuanto institución prevista en la propia Ley como instrumento corrector para hacer efectivos los principios de conversión y equivalencia, sobre la base de la caducidad del plazo de las valoraciones, con la consecuencia de una nueva valoración. Lo anterior significa que, de conformidad con lo previsto en el art. 74.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa, la nueva valoración se hizo a instancias del expropiado siguiendo los trámites previstos en dicho artículo, en relación con los demás que previenen los arts. 25 y siguientes del Reglamento y, entre ellos, se prevé el mutuo acuerdo o convenio, como medio legítimo para la fijación del nuevo justiprecio. En este sentido, en el caso presente, es el Convenio el medio acordado para fijar el nuevo valor entre la Administración expropiante y el expropiado; y dicho Convenio no ha sido objeto –hasta la fecha- de impugnación alguna, según nos consta en las propias diligencias. No obstante, si lo fuera, sería la jurisdicción contencioso-administrativa la encargada de hacer los pronunciamientos necesarios sobre el particular, sin que este Tribunal pueda enjuiciar la oportunidad de las valoraciones, por cuanto incurriríamos en un claro exceso de jurisdicción.

En definitiva, todos los pagos realizados e, incluso, los que se puedan realizar como consecuencia de la firma del convenio entre el Ayuntamiento y la sociedad expropiada, al que se alude en estas diligencias, son pagos debidos, en el sentido en que tienen su causa en actos administrativos dictados en la tramitación de un procedimiento administrativo expropiatorio, en una Sentencia del Tribunal Supremo y en un Convenio que no ha sido, éste último, objeto de impugnación alguna ante el órgano jurisdiccional competente. Por eso, desde el punto de vista de esta jurisdicción, no se puede efectuar reproche alguno a dichos pagos.

Hay que reiterar que el enjuiciamiento contable de los hechos denunciados se limita al análisis de la legalidad de los actos presupuestarios y contables que se adopten para su realización, pero nunca a la oportunidad de los mismos. Los pagos que hasta el momento se han efectuado como consecuencia de los hechos que han dado lugar al desencadenamiento de las presentes diligencias son pagos debidos y no revisten, manifiestamente, caracteres de alcance. Y los pagos que puedan realizarse en cumplimiento del convenio firmado participan de una triple condición que imposibilita, ahora, su enjuiciamiento contable: a) en primer lugar, por lo que consta en estas diligencias, todavía no se han producido; b) cuando se produzcan, si se producen, no podrían ser calificados más que como pagos debidos que tienen su causa en un acto administrativo válido, como es el convenio de 27 abril de 2010; y c) en tal caso, el juicio de adecuación entre el valor económico de los bienes expropiados y la cantidad efectivamente pagada ha de tener en cuenta, como quiere nuestro Derecho, todos los intereses en juego y, en consecuencia, la aplicación de los principios de conversión y equivalencia que rigen en la materia, teniendo en cuenta que tanto los intereses de demora como la retasación son garantías previstas en la Ley para paliar el coste económico que implica el paso del tiempo en la expropiación. Pero en todo caso, dicho juicio corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y no a este Tribunal. Como ha indicado la Sala de Justicia de este Tribunal, desde su Auto de 22 de septiembre de 2005, y hasta el momento presente (ver Sentencias 24/10, de 18 de noviembre y 1/11, de 1 de marzo), en tales casos nos encontraríamos ante eventuales perjuicios potenciales basados en una expectativa de menor gasto (lo que el Tribunal Supremo denomina, en su Sentencia de 14 de marzo de 2005, “sueños de ganancia” o “sueños de fortuna”). Y es que la expectativa de haberse podido producir un menor gasto por parte del Ayuntamiento de Oviedo, en ningún caso se puede identificar con un daño real y efectivo, como exige nuestro art. 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, por tanto, no puede hablarse de un saldo deudor injustificado de fondos públicos.

En consecuencia, no nos encontramos, en ninguno de los casos que ha sido objeto de denuncia, ante ninguno de los supuestos que la Sala de Justicia de este Tribunal ha considerado como susceptibles de generar responsabilidad contable por alcance (ver Autos de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007); es decir, no nos encontramos ante un descubierto injustificado de fondos públicos, que haya sido atribuible a quien tiene a su cargo el manejo de caudales públicos.

Por ello, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en las resoluciones citadas, siguiendo lo dispuesto en el art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha establecido la doctrina de que procede el archivo cuando los hechos no revistan, manifiestamente, los caracteres de alcance, es decir, cuando su ausencia es patente, clara y descubierta. En el presente caso, es palmario que los hechos denunciados no revisten manifiestamente los caracteres del alcance definido en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que procede, al amparo de lo previsto en el repetido art. 46.2, el archivo de las presentes Diligencias Preliminares.

Por lo demás, en las presentes diligencias, quienes han postulado el nombramiento de Delegado Instructor, han solicitado que se practiquen diligencias de averiguación adicionales. Pero con los datos que obran en la pieza no se precisa la práctica de diligencia adicional alguna; los hechos objeto de denuncia están perfectamente identificados y expuestos en el informe no aprobado que han originado el inicio de la presente pieza; y puede llegarse a la conclusión –como se ha indicado de manera reiterada- de la inexistencia de indicios de alcance en los supuestos analizados. Así, en consonancia con la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (ver, específicamente, su reciente Auto de 6 de mayo de 2011), no procede más que el archivo de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal interpuso, contra el citado Auto, recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, mediante escrito de 16 de mayo de 2011; la representación procesal de la SRA. S. L., PALOMA y de otros formuló idéntico recurso del art. 46.2 en fecha 19 de mayo de 2011. A ambos recursos se opuso el Ayuntamiento de Oviedo a través de escrito de 15 de junio de 2011, al que acompañó determinados documentos.

Por Diligencia de Ordenación de 11 de julio de 2011, la Sala de Justicia acordó abrir el rollo de Sala nº 33/11 y nombrar Ponente al Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, así como pasar al mismo los autos para preparar la pertinente resolución.

Mediante Diligencia de Ordenación de 26 de octubre de 2011, se acordó oír a las partes sobre la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, por la que se anuló la resolución del Ayuntamiento de Oviedo, de fecha 27 de abril de 2010, por el que había sido aprobado definitivamente el denominado “Convenio” sobre justiprecio de la expropiación de la finca “Villa Magdalena”.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 3 de noviembre de 2011, manifestó su voluntad de desistir del recurso interpuesto, habida cuenta que su impugnación se había sustentado en la vigencia del Convenio y las posibles irregularidades derivadas del mismo. No se pronunció la legal representación de la SRA. S. L. y otros en tanto el Ayuntamiento de Oviedo, en escrito de 9 de noviembre de 2011, reiteró el archivo de las Diligencias Preliminares, alegando que la ilegalidad del convenio urbanístico por motivos formales en nada afecta a la posible existencia de alcance contable, que no se da en el caso.

En fecha 17 de noviembre de 2011, la Secretaría de la Sala remitió los autos del recurso 33/11.

Por Providencia de 21 de marzo de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 26 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En tanto el Ministerio Público ha decidido desistir del recurso interpuesto en su día, la representación procesal de Doña Paloma S. L. y otros siete Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Oviedo no se ha pronunciado formalmente acerca del contenido y efectos de la Sentencia firme relacionada con los hechos a que se contrae este recurso. Estos sustentaron su escrito de recurso en las siguientes alegaciones: 1ª) indefensión, ya que no pudieron formular alegaciones sobre el archivo; 2ª) errores manifiestos del auto recurrido cuando señala que el Convenio aprobado el 28 de abril de 2010 no ha sido objeto de recurso contencioso-administrativo, lo que lleva a la declaración del pago realizado por el Ayuntamiento de Oviedo como “debido”; solicita que se investiguen los hechos ya que la falta de consignación del justiprecio habría propiciado la retasación, amén de que la Corporación reconociera indebidamente a la empresa C. el derecho a la misma; 3ª) el auto impugnado se basa en un razonamiento erróneo, ya que adelanta indebidamente el examen del fondo al considerar que los pagos realizados son debidos lo que excluiría de responsabilidad contable; la ilegalidad consiste en haber dado lugar a la retasación por no haber consignado el justiprecio y el daño se ha ocasionado por esa conducta omisiva que no analiza el Auto; el Convenio hace efectivo el daño en el sentido de que la pretendida retasación que estaba en discusión se transforma en deuda vencida y exigible.

Esta Sala de Justicia ha venido interpretando el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, valgan, por todos, sus

Autos de 5 de julio de 2004 y de 4 de junio de 2003, como “un incidente de archivo cuya finalidad es rechazar a limine aquellas denuncias que versen sobre hechos que manifiestamente no revistan los caracteres de alcance. El archivo de las actuaciones en la fase de Diligencias Preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los hechos, únicamente procede cuanto de una manera manifiesta los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance, sin que se pueda entrar a realizar ningún otro tipo de valoración, en cuanto no cabe en dicha fase, previa al enjuiciamiento contable, e incluso a la instrucción, entrar a conocer el fondo del asunto, lo que supondrá prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse una vez tramitado con todas las garantías el oportuno juicio contable”.

De acuerdo con esta doctrina, no cabe el archivo ex artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas si “las cuestiones planteadas son inherentes a la gestión de fondos públicos, a infracciones del ordenamiento jurídico presupuestario y a un posible menoscabo del erario público debido a la adopción de decisiones de gasto y de pago que pudieran haber carecido del suficiente respaldo normativo”. Sí procede dicho archivo, en cambio, “cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, y no reúnan unas características mínimas que hagan posible una valoración inicial que permita apreciar que puede existir un presunto alcance de fondos o caudales públicos”.

Además, la propia Sala de Justicia, sobre la figura jurídica del alcance de fondos públicos tiene declarado, como razona su

Sentencia nº 4/2003, de 7 de mayo, que “de acuerdo con los arts. 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 49.1 y 72 de la Ley de Funcionamiento del mismo, debe entenderse por alcance el saldo negativo injustificado de la cuenta que deba rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no ejecutar ingresos a que se esté obligado, por razón de percepción o tenencia de fondos, sustraer o consentir que otro sustraiga o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a su cargo, aplicarlos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuestos de alcance”. En consecuencia, sólo en aquellos casos en que los hechos no sean incardinables de forma manifiesta o inequívoca en esta tipología contable, procederá el archivo de las Diligencias Preliminares conforme a la previsión del artículo 46, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Habrá de verse la única pretensión impugnatoria que se mantiene, toda vez que el Ministerio Fiscal ha desistido de su recurso al considerar que el mismo carece de efectividad, una vez anulado el convenio expropiatorio de “Villa Magdalena”. La oposición del Ayuntamiento alude a los mismos motivos de fondo (inexistencia de alcance) que ha venido esgrimiendo en la sustanciación de este recurso.

La primera alegación sobre indefensión no puede prosperar habida cuenta que, tal y como recoge el Auto impugnado en su relación de hechos, el Consejero titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal a quien fueron turnadas las Diligencias Preliminares B-17/11, cumplió estrictamente las exigencias previstas en el art. 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, cuando acordó oír por plazo de cinco días al Ministerio Público y al Ayuntamiento de Oviedo, acerca de la pertinencia de nombrar Delegado-Instructor o, en otro caso, del archivo de las actuaciones (Hechos 1º y 2º).

En efecto, el trámite de audiencia previa a la resolución sobre archivo de las actuaciones requiere la anterior comparecencia formal de quien hubiera deducido la pretensión de responsabilidad contable. Por los antecedentes del caso, se constata que los ahora recurrentes, ni estaban personados en forma en las diligencias preliminares al tiempo de darse curso a los requerimientos de audiencia contemplados en el repetido art. 46.2 de la Ley 7/1988, ni, habían deducido, tampoco, pretensión alguna de responsabilidad contable derivada de los hechos, de los que tuvieron conocimiento, como señala el Auto, por causas ajenas al proceso.

Denuncian asimismo los impugnantes que algunos errores en que habría incurrido el Auto han llevado al Consejero a entrar en el fondo del asunto de forma prematura, en particular, cuando califica como “debidos” los pagos por realizar; debería investigarse la conducta omisiva consistente en la falta de consignación del justiprecio que es la que propiciaría la retasación; sostienen también que el daño es efectivo en virtud del Convenio entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa C. por cuanto se ha transformado en deuda vencida y exigible la pretensión de retasación por parte de dicha mercantil que, hasta el Convenio, era litigiosa y discutible.

Debe destacarse como hecho relevante para resolver la única pretensión impugnatoria que subsiste, la anulación de la resolución del Ayuntamiento de Oviedo, de fecha 27 de abril de 2010, por la que se había aprobado definitivamente el denominado “Convenio” sobre justiprecio de la expropiación de la finca “Villa Magdalena”, en virtud de la Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo en fecha 30 de junio de 2011.

El recurso se basa esencialmente en el pretendido reconocimiento irregular y no ajustado a la legalidad presupuestaria y contable por parte del Ayuntamiento de Oviedo de un derecho a la retasación de la finca “Villa Magdalena” cuya causa sería la ausencia de consignación en plazo del justiprecio, una vez que se entabló litigio sobre el mismo. Esta Sala de Justicia ha sentado una doctrina reiterada recogida, por todas, en los citados

Autos de 5 de julio de 2004 y 4 de junio de 2003, que prescribe el Archivo de las Diligencias Preliminares cuando de las mismas no se pueda deducir que existan indicios racionales suficientes de que se ha producido una infracción del Ordenamiento Jurídico Presupuestario con resultado lesivo para el erario público, debido a la adopción de decisiones de gasto y de pago que pudieran haber carecido del suficiente respaldo normativo. Ninguna otra deducción puede obtenerse en el presente recurso habida cuenta que, como acertadamente ha manifestado el Ministerio Fiscal, en su escrito de desistimiento de su recurso, la vigencia del referido Convenio y las posibles irregularidades contables que pudieran derivarse del mismo, constituían el motivo que sustentaba la impugnación del auto de archivo de 9 de mayo de 2011; debe repararse, en este punto, sobre la ausencia de pronunciamiento alguno por parte de los recurrentes acerca de la Sentencia anulatoria del Convenio de constante cita, de la que oportunamente esta Sala dio traslado a todas las partes para alegaciones, habida cuenta que el motivo de fondo principal del recurso deducido en su día por la SRA. S. L. y otros partía y se sustentaba en la existencia y vigencia del referido Convenio que transformaba, según su tenor literal, en deuda vencida y exigible la pretensión de la empresa C. a la retasación, hasta entonces litigiosa y discutible, haciendo efectivo el daño al Ayuntamiento de Oviedo; una vez anulada la resolución de esta Corporación, de fecha 27 de abril de 2010, por la que se había aprobado definitivamente el meritado “Convenio”, por no ser la misma conforme a derecho, no puede apreciarse en esta fase procedimental y desde la competencia del enjuiciamiento contable que tenemos atribuida, (que se circunscribe sólo al juicio de la legalidad presupuestaria y contable de la actuación de la mencionada Corporación), la existencia de un daño o perjuicio real y efectivo a los fondos o caudales públicos locales del Ayuntamiento de Oviedo; la unión a las Diligencias en trámite de la Sentencia recaída sobre los hechos litigiosos con las consecuencias y efectos jurídicos que se han expuesto razonadamente (en particular, la enervación en virtud de la anulación del Convenio sobre justiprecio del pretendido, según criterio de los impugnantes, daño causado por haber llegado el Ayuntamiento de Oviedo a pactar sobre una nueva valoración del justiprecio-retasación), determina necesariamente la pérdida de virtualidad y vigencia del núcleo de la pretensión deducida por los mismos, y ello, por cuanto, no ha habido pago adicional o salida de fondos públicos distintos a los ya realizados en el curso del procedimiento expropiatorio en virtud de la meritada retasación, de cuyo procedimiento, debe también ser resaltado, ha estado conociendo, por atribución competencial, la jurisdicción contencioso-administrativa.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, y habida cuenta que los hechos no revisten de modo manifiesto caracteres de alcance de fondos públicos, procede desestimar el recurso interpuesto por DOÑA PALOMA S. L. y otros, al amparo del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el Auto de archivo de fecha 9 de mayo de 2011, dictado por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento en las Diligencias Preliminares B-17/11, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Oviedo, que queda confirmado en todos sus efectos.

En cuanto a las costas, y conforme al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede su imposición a los recurrentes, no obstante haber sido desestimado totalmente su recurso, habida cuenta la complejidad de las cuestiones que se han suscitado en el mismo acerca de los hechos hasta que fue dictada la citada Sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Oviedo de 30 de junio de 2011 y que permiten apreciar que el caso presentaba, hasta dicha Sentencia, serias dudas interpretativas de carácter jurídico.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III FALLO.

La Sala acuerda: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación legal de DOÑA PALOMA S. L. y otros contra el Auto de archivo, de fecha 9 de mayo de 2011, dictado por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento, en las Diligencias Preliminares nº B-17/11, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Oviedo, que queda confirmado en todos sus efectos. Sin costas.

Notifíquese a las partes personadas, con la advertencia de que contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, en virtud de lo dispuesto en el art. 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.