AUTO nº 8 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Marzo de 2012

El Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó Auto, con fecha 16 de mayo de 2011, en las Diligencias Preliminares Nº B-54/11, del ramo de Ciudades Autónomas, Ceuta. En la parte dispositiva del citado auto se acordaba:

“Decretar el archivo de las actuaciones sobre la base de lo preceptuado en el artículo 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”.

El citado Auto archivó el procedimiento con base en los argumentos incorporados a sus razonamientos jurídicos segundo y tercero, que a continuación se reproducen:

“SEGUNDO.-

Respecto de los hechos referenciados, del examen del Informe de Fiscalización se desprende que las irregularidades señaladas por el Ministerio Fiscal, hacen referencia al incumplimiento de formalidades de carácter administrativo en la gestión contractual, tales como la omisión de publicidad y concurrencia, o deficiencias de formalización, con posible contratación fraccionada de las obras, o la falta de coherencia entre las certificaciones de obras y las cláusulas contractuales, sin que en principio puedan acreditarse perjuicios reales o potenciales a la Hacienda, por lo que no precisarían la instrucción contable de los estos hechos. Incluso la pretendida responsabilidad por la falta de imposición de sanciones por la demora del contratista, debe decirse que el artículo 95.3 de la Ley de Contratos del Estado vigente en el período fiscalizado prevé una opción a la Administración para imponer penalidades o rescindir el contrato en caso de demora, dentro de las facultades exorbitantes y prerrogativas contractuales concedidas, pero que dicha facultad no es de imperativo ejercicio; antes al contrario, la Administración puede no hacer uso de dicha facultad y observando una postura de tolerancia cuando crea conveniente para el interés público, esperar a que cumpla el contratista sin imponerle ninguna penalidad. Tal postura flexible la admite tanto la doctrina administrativista como el Consejo de Estado (Dictamen 2268/98, citado en su Memoria del año 1983).

De conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal, el Consejero de Cuentas, a quien se haya turnado un asunto, por los trámites a que en dicho precepto se hace referencia, podrá decretar el archivo de las actuaciones previa audiencia del Ministerio Fiscal, representante de la Entidad perjudicada y, en su caso, si estuviere comparecido en forma, de quien hubiere deducido la pretensión de responsabilidad contable, por término común de cinco días, cuando los hechos no revistan manifiestamente caracteres de alcance o cuando no fuera éste individualizado con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos.”

El Ministerio Fiscal, por escrito que tuvo entrada con fecha 26 de mayo de 2011, interpuso recurso, al amparo del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el antes citado Auto de 16 de mayo de 2011.

El Sr. Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, mediante Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2011, unir el escrito del recurso a los autos de su razón, tenerlo por interpuesto en tiempo y forma, admitirlo a trámite y dar traslado del mismo a los Servicios Jurídicos de la Ciudad Autónoma de Ceuta para que pudieran formular su oposición.

A través de Diligencia de Ordenación de 29 de julio de 2011, el Sr. Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió dar traslado de los autos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al no haberse recibido ningún escrito de los Servicios Jurídicos de la Ciudad Autónoma de Ceuta en relación con el recurso del Ministerio Fiscal.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Diligencia de Ordenación de 25 de octubre de 2011, resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma a los efectos de la resolución del recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos a la ponente para la elaboración de la pertinente resolución.

Con fecha 22 de diciembre de 2011 se pasaron los autos a la Excma. Sra. Consejera ponente Dª Ana Mª Pérez Tórtola para la sustanciación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Mediante resolución procesal de 20 de marzo de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 26 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar, si bien, formulada por la Ponente la correspondiente propuesta, y no habiendo sido aceptada en su totalidad por el resto de la Sala, se asignó de nuevo la ponencia al Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz. Ese mismo día se pasaron los autos al nuevo ponente.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción contable competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1 d) y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Las Diligencias Preliminares Nº B-54/11, en las que se ha formulado el presente recurso, se incoaron en relación con determinados hechos puestos de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas relativo a la Ciudad Autónoma de Ceuta, ejercicios 2002-2004. Tales hechos se refieren a contratos de obras de construcción de 37 alojamientos protegidos en la calle Feijoo y de un edificio de 81 viviendas protegidas en la parcela SP-1 Ybarrola.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal considera que algunas irregularidades relativas a la construcción del edificio de 81 viviendas al que se acaba de aludir, presentan indicios suficientes de alcance en los fondos públicos por lo que no se deberían archivar.

En particular, el Ministerio Fiscal estima que procede el nombramiento de un Delegado Instructor para la práctica de las correspondientes actuaciones previas en relación con los siguientes hechos:

1. El presupuesto inicial del contrato, que era de 3.939.656 euros, pasó a una cifra de 8.752.902 euros, según consta en la última certificación, lo que supuso un incremento del 222% del precio del contrato, sin que se hayan aportado expedientes de modificaciones que pudieran amparar una desviación de esta envergadura en los costes.

2. En cuanto al tiempo de ejecución de las obras, éstas fueron recibidas 24 meses después de la expiración del contrato, sin que consten las causas de este retraso, ni la eventual concesión de prórrogas, ni la suspensión de las obras, ni la imposición al contratista de las penalidades por demora previstas en los pliegos.

Con base en estos motivos, el Ministerio Fiscal solicita en su recurso que se revoque la resolución impugnada y se dicte otra proponiendo a la Comisión de Gobierno el nombramiento de un Delegado Instructor para que practique las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Respecto a la ejecución del contrato para la construcción de 81 viviendas de protección en Ybarrola, el Informe de Fiscalización dice en su página 258 que:

“(Las obras) se adjudicaron el 5 de diciembre de 2002 con un precio de 3.939.656 euros y un plazo de ejecución de 12 meses.

El 3 de abril de 2003, se firma el Acta de comprobación de replanteo positiva en la que se autorizó el comienzo de las obras, por lo que, de acuerdo con el plazo, deberían haber finalizado en abril de 2004.

Se han remitido 30 certificaciones mensuales de obras ejecutadas entre abril de 2003 y septiembre de 2005 por un importe total de 4.932.149 euros, lo que implica un incremento sobre el precio del contrato representativo del 25% cuya justificación no consta, Además, el presupuesto vigente líquido que figura en la última certificación asciende a 8.752.902 euros, lo que supone un incremento del 222% del precio del contrato, sin que se hayan aportado expedientes de modificaciones que pudieran amparar esta extraordinaria desviación de costes.

Finalmente, las obras fueron recibidas en abril de 2006, veinticuatro meses después de la expiración del plazo del contrato, de lo que se desprende una desviación temporal total representativa del 200% cuya causas no constan, así como tampoco la concesión de prórrogas, la declaración de suspensión de las obras (cláusula 27 del pliego), ni la imposición al contratista de las penalidades por demora previstas en la cláusula 29 del pliego”.

Estas posibles irregularidades no son las únicas que se describen en el Informe de Fiscalización y en las alegaciones del Ministerio Fiscal de las Diligencias Preliminares, pero sí son las que plantea el Ministerio Público en su recurso, en el que no insiste en otras que fueron objeto de archivo en el Auto recurrido.

Para poder conocer de forma adecuada de la alegación del Ministerio Fiscal a la que se refiere el presente fundamento de derecho es necesario partir de la doctrina general que esta Sala ha venido elaborando respecto al archivo de las actuaciones previsto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y que se recoge en resoluciones como el reciente

Auto de 19 de diciembre de 2011, en el que se dice que:

“Hay que comenzar recordando que el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación inicial de los hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance. No cabe en esta fase, previa al enjuiciamiento contable e incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello, esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de valorar si tal y como se han descrito pueden dar lugar o no al juicio contable. Por tanto, el archivo exige que los hechos no reúnan las características que permiten, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos (

autos de esta Sala de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004 y de 7 de mayo de 2001).

Este archivo exige del órgano que lo acuerda una actuación sumamente cautelosa a fin de no quebrar, sólo con un somero enjuiciamiento previo, la tutela judicial efectiva consagrada como derecho fundamental en el artículo 24 de la vigente Constitución. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de fecha de 5 de abril de 1988, al interpretar lo que ha de entenderse con la expresión “manifiesta e inequívoca”, ha señalado que dichas causas han de constar “de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna”. Y es que, en definitiva, la expresión “de modo inequívoco y manifiesto” sólo debe utilizarse de manera restrictiva en cuanto que representa una frustración del proceso, y una dimisión de la función juzgadora ya que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver el problema de fondo planteado, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material debatido.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene interpretando, de forma reiterada, el art. 24.1 C.E. (Sentencias 37/1982, de 16 de junio; 68/1983, de 26 de julio; 126/1984, de 26 de diciembre; 76/1996, de 30 de abril; 48/1998, de 2 de marzo; 122/1999, de 28 de junio; 252/2000, de 30 de octubre; 3/2001; 60/2002, de 11 de marzo, entre otras) en el sentido de que el referido derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, “ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador”.

El Ministerio Público, en sus alegaciones en las Diligencias Preliminares, consideraba oportuno que se abriera un fase de instrucción para averiguar hechos relativos a la determinación y justificación del precio de este contrato de construcción de 81 viviendas de protección. Esa petición originaria conecta con la pretensión impugnatoria recogida en el recurso que plantea la improcedencia de archivar la cuestión de las posibles modificaciones injustificadas de los costes derivados del contrato.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de referirse a una cuestión de la misma naturaleza en su reciente

Auto de 28 de febrero de 2012, en el que optó por el archivo de la irregularidad ante la constancia clara e indubitada en el proceso de unas causas objetivas justificativas de la modificación de los costes del contrato que en aquél recurso se examinaban. La situación en el presente proceso impugnatorio es bien distinta ya que, ni el informe de fiscalización, ni el contenido de las diligencias preliminares, permiten identificar causas objetivas concretas que hayan podido justificar el desvío de los costes contractuales que se examinan. Por ello el tratamiento jurídico que se da en el presente Auto a esta posible irregularidad no puede ser el mismo que se otorgó a aquélla otra en el ya citado Auto de 28 de febrero de 2012.

A la vista del contenido del Informe de Fiscalización pueden extraerse dos conclusiones:

1. Concurre una apariencia de posible incumplimiento de la normativa reguladora de los aspectos económico-financieros de la contratación pública, ya que se aprecia una presunta infracción de los requisitos jurídicos a los que debe ajustarse una desviación tan significativa en los costes del contrato.

2. Concurre una apariencia de posible menoscabo en los caudales públicos pues la supuesta falta de justificación de la desviación de los costes del contrato podría ser causa de una falta de correlación entre el precio pagado y la cuantía o calidad de las prestaciones recibidas.

Por lo tanto, los hechos examinados presentan indicios suficientes de alcance en los fondos públicos como para abrir una fase de investigación de los mismos, ya que se aprecia en ellos una posible vulneración de la normativa reguladora de la contratación pública que podría haber dado lugar a un menoscabo en los fondos públicos por una supuesta incorrección jurídica en la fijación y justificación del precio del contrato, no resultando procedente en consecuencia el archivo de las actuaciones al amparo del artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal pide también la revocación del archivo respecto a los hechos que consisten en la falta de imposición de penalidades por demora al contratista previstas en los Pliegos.

Para que las irregularidades puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que dieran dar lugar a un descubierto y que produjesen un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance (

Autos de esta Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007, entre otros), y que ese descubierto sea imputable a la conducta de quien tiene a su cargo el manejo de caudales públicos.

Hay que tener en cuenta el carácter de la responsabilidad contable, que es exclusivamente reparador de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y, como tal, tendente a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría de no haberse producido el suceso dañoso, carácter que se plasma en reiterada doctrina de esta Sala (por todas,

sentencia 10/1994, de 15 de abril que establece que “la responsabilidad contable no hace recaer sobre el declarado responsable penalidad o sanción alguna -ni procedente de órgano judicial, ni procedente de órgano administrativo- sino que le obliga a indemnizar el menoscabo originado a los caudales o efectos públicos, siempre que concurran sus específicos elementos calificadores que, desde luego, han de desprenderse de las cuentas (arts. 38.1 de la Ley Orgánica y 49.1 de la Ley de Funcionamiento)”. Precisamente por dicha caracterización, resulta que para el nacimiento de la acción en exigencia de responsabilidad contable se exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños causados al erario público.

En el presente caso, la parte recurrente entiende que ese daño deriva de la no imposición de lo que denomina “sanciones” previstas en los arts. 95 y 96 del TRLCAP vigente en el momento en el que se produjeron los hechos. Conviene precisar, sin embargo, que siguiendo la doctrina jurisprudencial (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1998 y 18 de mayo de 2005), cuando la Administración impone las penalidades previstas en estos preceptos, no está ejercitando su potestad sancionadora, sino que en el contexto de la contratación administrativa, hace aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde como ocurre en el Derecho Civil, las cláusulas penales establecidas en los contratos, a pesar de esa denominación se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial por los contratos sinalagmáticos, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa, altere o desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por los contratantes. Por ello, la exigencia o aplicación de una penalidad, contractualmente asumida, no significa que se haya de situar la Administración en el plano del Derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige, el derecho de uno de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales, contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho.

Como consecuencia de esa naturaleza, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada, o lo que es lo mismo, a una disuasión del incumplimiento. Y siendo su función similar a la de la cláusula penal que pueden convenir las partes, en virtud de su autonomía de la voluntad, cabe concluir que la exigencia de estas penalidades no es de obligado cumplimiento para la Administración, quien en caso de mora en la ejecución del contrato, y conforme a lo previsto en el art. 95 del TRLCAP vigente en el momento de producirse los hechos, debe valorar las circunstancias concurrentes y exigir si lo estima conveniente, la rescisión del contrato o la imposición de penalidades, cuando estas medidas sean las adecuadas para la consecución de los fines públicos perseguidos.

En el presente caso, de los hechos descritos, no cabe apreciar indiciariamente la existencia de daño o perjuicio en los caudales públicos que justifique el inicio de las actuaciones previas, ya que la no imposición al contratista de las penalidades por demora previstas para estos casos en los artículos 95 y 96 de TRLCAP entonces vigente, no implica necesariamente la existencia de un daño para los caudales públicos real, efectivo y evaluable económicamente, toda vez que esas penalidades, atendida su especial naturaleza, no implican un automatismo en su imposición, ni por ello suponen una obligación de ineludible cumplimiento.

Procede, por todo lo expuesto anteriormente, desestimar el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la impugnación del archivo de las diligencias preliminares, quedando confirmado, en este extremo, el Auto de 16 de mayo de 2011.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición de las costas.

En consecuencia, vistos los preceptos citados, y los demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA:

1) Estimar el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Número 44/11, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Auto de fecha 16 de mayo de 2011, dictado en las Diligencias Preliminares Nº B- 54/11, debiendo procederse a proponer el nombramiento de un Delegado Instructor para la práctica de las correspondientes Actuaciones Previas respecto a las posibles irregularidades, relativas al contrato para la construcción de 81 viviendas protegidas en la parcela SP-1 Ybarrola, que a continuación se exponen: “Desviación sin justificación aparente de los costes del contrato que pasaron de un presupuesto inicial de 3.939.656 euros a un total, según la última certificación, de 8.752.902 euros.”

2) Desestimar el citado recurso respecto al nombramiento del Delegado Instructor por falta de aplicación de penalidades contractuales por demora conforme al art. 95.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con la cláusula 29 del Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato.

3) Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno conforme a lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe. VOTO PARTICULAR

Que formula la Consejera de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, DOÑA ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA, en el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 16 de mayo de 2011, dictado por el Sr. Consejero del Departamento Segundo de esta Sección de Enjuiciamiento en las Diligencias Preliminares Nº B-54/11, del ramo de Ciudades Autónomas, Ceuta.

Mi discrepancia con la opinión de la mayoría manifestada en el momento de la deliberación y votación del Auto se expone a continuación como fundamento de mi voto particular. En síntesis, mi desacuerdo se centra en el tratamiento jurídico otorgado por el Auto votado en Sala a la cuestión de la falta de imposición de penalidades contractuales, por la Administración contratante, en el caso de demora imputable al contratista. La posición de esta Consejera de Cuentas sobre el particular se concreta en las consideraciones siguientes:

Se aceptan los antecedentes de hecho que el Auto relata.

El fundamento de derecho cuarto del Auto, se refiere a la falta de imposición de penalidades contractuales, por la Administración contratante, pese a haberse producido una demora en el cumplimiento del contrato imputable al contratista. Dicho fundamento jurídico concluye que la actuación descrita no reviste de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance por lo que, en aplicación del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe archivarse.

Esta Consejera de Cuentas, con base en los argumentos que a continuación se expondrán, discrepa del criterio jurídico que acaba de exponerse.

En efecto, el artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en las fechas en que se produjeron los hechos examinados establecía que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podría optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que se preveían en dicho precepto o, en caso de cumplirse los requisitos legales para ello, otras penalidades que el órgano de contratación hubiera incluido en el pliego de clausulas administrativas particulares.

Dicho precepto, por tanto, preveía una reacción jurídica de la Administración frente a la demora culpable por parte del contratista, si bien dicha reacción podía consistir indistintamente en la resolución del vínculo o en la imposición de las penalidades contempladas en la Ley.

Por lo tanto, de haberse producido una pasividad injustificada ante un retraso ilegítimo por parte del contratista en la ejecución de la prestación, ello podría suponer un incumplimiento, por parte de la Administración contratante, de su cometido de dar respuesta jurídica a la situación de demora.

Dicho incumplimiento, además, podría haber provocado un menoscabo en los fondos públicos, bien por la falta de exigencia de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato (artículo 113.4 del Texto Refundido al que nos venimos refiriendo), bien por la falta de exigencia de las sumas a las que se tendría derecho como consecuencia de la imposición de las penalidades (artículo 95 de esa misma norma).

Ello no quiere decir, desde luego, que en todos los casos en que se detecte una falta de imposición de penalidades por demora culpable del contratista vaya a existir un alcance en los fondos públicos, y mucho menos que en el caso presente, en el momento procesal prematuro en que nos hallamos, pueda considerarse probada dicha existencia. Pero lo que sí es cierto es que la naturaleza de los hechos plantea una controversia sobre la legalidad de la actuación de la Administración en respuesta al retraso en la ejecución del contrato y sobre la posible provocación de un menoscabo patrimonial en las arcas públicas como consecuencia de esa eventual pasividad administrativa, lo que impide considerar que nos hallemos ante el caso extremo de que “los hechos no revistan de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance” a que se refiere el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Como consecuencia de lo anteriormente argumentado, esta Consejera entiende que respecto de esta concreta irregularidad, no procedería decretar su archivo, sino que el Delegado Instructor asimismo investigara los hechos relativos a este concreto supuesto aludido por el Ministerio Fiscal en su impugnación, discrepando por tanto de la solución dada al caso por el Auto de la Sala en este tema, razón por la que se formula el presente voto particular.

En este sentido formulo este voto particular en Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil doce.