Dictamen de Consejo de Estado (España) nº 1896/2007 de 8 de Noviembre de 2007
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Consejo de Estado (España) |
| Procedencia | Industria, Turismo y Comercio |
| Número de Resolución | 1896/2007 |
| Tipo de Resolución | Dictamen |
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2007, emitió, por unanimidad, con inhibición del Consejero Sr. Lavilla Alsina, el siguiente dictamen:
"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 18 de septiembre de 2007, con registro de entrada el día 19 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se desarrolla, para el año 2006, el artículo dos del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial.
Resulta de antecedentes:
Primero.- El proyecto de Orden sometido a consulta
El proyecto de Orden por la que se desarrolla, para el año 2006, el artículo dos del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial consta de un preámbulo, seis artículos, una disposición adicional y otra final.
El artículo 1 establece el objeto de la norma, que consiste en regular "la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica por un importe equivalente al valor de los derechos de emisión de dióxido de carbono asignados gratuitamente a esta actividad".
El artículo 2 regula el ámbito de aplicación de la norma. Se establece que la misma "será de aplicación a los titulares de cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ordinario, cualquiera que sea su tecnología, en el territorio peninsular"; el apartado segundo determina que "quedan eximidas las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial y las de los territorios insulares y extrapeninsulares".
El artículo 3 se refiere a la minoración correspondiente al período comprendido entre el 3 de marzo y el 31 de diciembre de 2006; dicha minoración será "proporcional al sobreingreso obtenido en el mercado por la internalización" del valor de los derechos de emisión asignados. En el artículo 4 se determinan las fórmulas para el cálculo del pago que ha de hacer cada instalación; se incluye una fórmula para las instalaciones asignatarias de derechos de emisión y otra para las no asignatarias.
El artículo 5 regula el pago que han de efectuar "las instalaciones a que hace referencia el artículo 2.1" por el período comprendido entre el 1 de enero y el 2 de marzo de 2006. Dicho pago será "proporcional al sobreingreso obtenido en el mercado por la internalización" del valor de los derechos de emisión. En el artículo 6 se recogen las correspondientes fórmulas para las instalaciones asignatarias y las no asignatarias de dichos derechos.
La disposición adicional única regula determinados aspectos relativos a la notificación y pago de la obligación. De conformidad con la disposición final única, la orden ministerial entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Segundo.- Expediente remitido
El expediente remitido consta de los siguientes documentos:
a.- Memoria económica
La memoria económica -que lleva fecha de 6 de junio de 2007- describe, en primer lugar, los principios seguidos en el método de minoración propuesto en la Orden; dichos principios son los siguientes:
- El importe de la minoración de la retribución será proporcional al sobreingreso obtenido por cada instalación como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión atribuidos gratuitamente, con independencia de que haya sido o no asignataria de tales derechos.
- Se pretende, además, evitar distorsiones en el mercado, esto es, impedir que se incida en el comportamiento futuro de los agentes distorsionando el mercado; en particular, se trata de evitar que se genere un incentivo a determinadas formas de contratación frente a otras, y también de impedir que se produzca una "doble internalización", lo que ocurriría si los agentes internalizaran de nuevo el coste asociado a la devolución. En particular, se señala que "todas las modalidades de contratación en el mercado (tanto si es "spot", a plazo, organizado o bilateral) se basan en la internalización de costes de oportunidad. (...). Por ello, no tiene sentido eximir ninguna modalidad de contratación a efectos de la devolución de los sobreingresos".
Se señala, en particular, que todas las modalidades de contratación en el mercado (tanto si es a "spot", a plazo, organizado o bilateral) se basan en la internalización de los "costes de oportunidad" y, por ello, se considera que la minoración debe aplicarse a todas las modalidades de contratación.
Además, en la memoria se explican las fórmulas empleadas en el borrador de la Orden a que se refiere dicha memoria, y se justifica que las mismas cumplen con los principios expuestos, ya que determinan la detracción de una cantidad proporcional al sobreingreso recibido, son independientes de la estrategia de contratación que pueda seguir cada instalación, y se evita la doble internalización, pues maneja variables sobre las que el agente no puede intervenir a priori.
Se explican las variables utilizadas, y, en particular, en lo que hace al valor de los derechos de emisión se dice que se utilizan las referencias en el mercado de Powernext, S. A., al tratarse del mercado de derechos de emisión más representativo dentro de la UE, con un 50% del volumen del total negociado.
Los apartados 5 y 6 de la memoria se refieren al déficit de las actividades reguladas del año 2006. En particular, se señala que el importe de la minoración de la retribución de la actividad de producción previsto será de 1.175 millones de euros.
b.- Memoria justificativa
En este documento -fechado también en 6 de junio de 2007- se explica que "se ha producido una internalización en el precio del valor de los derechos de emisión de dióxido de carbono asignados gratuitamente a las empresas del sector", por lo que el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 -en lo que sigue, "el Real Decreto-ley"- prevé la minoración de la retribución de la actividad de generación de un importe equivalente al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente.
La finalidad de la Orden proyectada no es medioambiental, sino que tiene su marco en la regulación del régimen económico del sector eléctrico, y trata de evitar el perjuicio que se produce al consumidor como consecuencia de la internalización. Se trata de devolver al consumidor aquello que ha tenido que pagar como consecuencia de la internalización en el precio de los derechos de emisión gratuitos.
Se da cuenta que el proyecto finalmente asumido se separa de la propuesta inicialmente remitida a la Comisión Nacional de Energía, precisamente porque toma en consideración los fundamentos técnicos del dictamen de dicha Comisión, por lo que se tiene en cuenta, a los efectos de la detracción, el "beneficio que para todas las tecnologías, asignatarias o no de derechos gratuitos, se produce por la internalización". Sin embargo, se separa de dicha propuesta en cuanto admite la detracción "en el caso de la energía contratada a través de contratos bilaterales con entrega física y energía asimilada a contratos bilaterales"; ello se debe a que "si existe internalización en los contratos bilaterales y en los asimilados a bilaterales (...), obviamente habrá fundamento legal para la minoración". Otra modificación en relación con la propuesta de la Comisión Nacional de Energía es que la fórmula, para las tecnologías asignatarias de derechos de emisión, se hace proporcional a los derechos asignados -y no a la producción- evitando de esta forma que se produzca "una posible doble internalización".
c.- Informe sobre impacto por razón de género
Se señala en este informe que el proyecto "no supone, ni en el fondo ni en la forma, impacto de género alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminación por razón de género".
d.- Informe de la Comisión Nacional de Energía
El informe -y los votos particulares- se refieren a un borrador del proyecto anterior al que ahora se remite a consulta al Consejo de Estado, en el que la medida de minoración se aplicaba a las entidades asignatarias de derechos.
El informe fue aprobado por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía en su sesión de 21 de diciembre de 2006, y emitieron votos particulares la Presidenta y algunos Consejeros. Se da cuenta en primer lugar del informe mayoritario, y luego de los votos particulares.
En el informe mayoritario se señala que la propuesta de Orden había sido remitida en 19 de septiembre de 2006 a los miembros de su Consejo Consultivo de Electricidad, celebrándose una "sesión presencial de dicho Consejo Consultivo", en el que se analizó la propuesta. Se habían recibido propuestas de diversas asociaciones y empresas.
Tras explicar el régimen aplicable se describe la propuesta de Orden sometida a consulta, que se caracterizaba por incluir en el ámbito de aplicación de la Orden únicamente las entidades asignatarias de derechos de emisión gratuitos -no, por lo tanto, a las que no habían recibido tales derechos-, y la exclusión de la energía vendida a través de un contrato bilateral.
En lo que hace al ámbito de aplicación de la Orden se señala que, puesto que la finalidad es recuperar el incremento del precio en el mercado de la electricidad derivado de la internalización como coste del valor de los derechos asignados gratuitamente, y habida cuenta de que todas las tecnologías -incluidas las no asignatarias de derechos de emisión- se beneficiaban de la elevación de los precios que produce la internalización, "resulta necesario, por tanto, extender el ámbito de aplicación de la Orden a todas las instalaciones de producción que acuden al mercado de...
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