Resolución nº 00/3542/2011 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 2 de Abril de 2014

Texto de la resolución:

En la Villa de Madrid, a la fecha indicada, el Tribunal Económico-Administrativo Central, reunido en Sala, ha visto la reclamación económico-administrativa relativa al expediente 00/03542/2011 interpuesta por la entidad X, S.A., con CIF:..., y en su nombre y representación D. ..., con NIF: ... y domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra el Acuerdo de Liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de fecha 16 de junio de 2011 relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, con cuantía de 972.119,88 €.

Con fecha 16 de junio de 2011 la Jefa de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid dictó Acuerdo de Liquidación respecto del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007 derivado del acta de disconformidad número A02-..., incoada en el seno del procedimiento iniciado respecto a la entidad X,S.A. notificándose dicho Acuerdo al obligado tributario en dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas con fecha 17 de junio de 2011 y habiéndose iniciado las actuaciones de comprobación e investigación con fecha 30 de julio de 2010.

La entidad X, S.A. presentó declaración por el periodo impositivo objeto de comprobación con los siguientes importes:

Siendo los importes comprobados por la Inspección en el Acuerdo de Liquidación que aquí nos ocupa, los siguientes:

En cuanto a la actividad efectiva desarrollada por la entidad X, S.A., constituida el 11 de julio de 1989, la misma se encontraba clasificada en el epígrafe 831.1 “SERVICIOS COMPRA-VENTA DE VALORES MOBILIARIOS” del IAE.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizó su creación con fecha 30 de junio de 1989, siendo las principales actividades desarrolladas por la entidad según sus Estatutos sociales las siguientes:

“La Sociedad tendrá como objeto social exclusivo el desarrollo de las actividades permitidas a las Sociedades de Valores como empresas de servicios de inversión, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 64 de la Ley 24/1988, 28 de julio, del Mercado de Valores.

En consecuencia, la Sociedad podrá realizar todos los servicios de inversión y actividades complementarias previstas en el artículo 63 de la indicada Ley.

Concretamente, la Sociedad podrá desarrollar los siguientes servicios de inversión:

a) La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros.

b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros.

c) La negociación por cuenta propia.

d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores.

e) La mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de emisiones y ofertas públicas de ventas.

f) El aseguramiento en la suscripción de emisiones y ofertas públicas de ventas.

Asimismo, la Sociedad podrá realizar las siguientes actividades complementarias:

a) El depósito y administración de los instrumentos previstos en el número 4 del artículo 63 de la Ley 24/1998, 28 de julio, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta.

b) El alquiler de cajas de seguridad.

c) La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 del artículo 63 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo.

d) El asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas.

e) Los servicios relacionados con las operaciones de aseguramiento.

f) El asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos de los previstos en el número 4 del artículo 63 de la Ley 24/1998, de 28 de julio.

g) La actuación como entidad registrada para realizar transacciones en divisas vinculadas a los servicios de inversión”.

Los hechos que motivaron las regularizaciones practicadas por la Inspección fueron, descritos de manera sucinta, los que a continuación se indican:

*En la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al año 2006 consignó el obligado tributario unos ingresos de explotación de 3.764.646,32 € y unos ingresos financieros de 13.640.597,83 €, aplicando en el ejercicio 2007 los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión.

El importe neto de la cifra de negocios declarado por la entidad se correspondía con los ingresos procedentes de los servicios de inversión por cuenta ajena (negociación por cuenta ajena) declarados por el contribuyente como ingresos de explotación, no estando incluidos en la mencionada cifra los ingresos que el contribuyente declaró como financieros (negociación por cuenta propia).

Las principales partidas que formaban parte de los ingresos financieros, según la documentación aportada durante el transcurso de las actuaciones y las propias manifestaciones del representante, eran la “cartera permanente”, compuesta por acciones de Y, Z, S.A. y la “cartera negociación” constituida también por acciones aunque de otras compañías, pudiéndose desglosar la totalidad de los ingresos financieros, de acuerdo con su origen, en dos partidas claramente diferenciadas:

- Ingresos procedentes de las Carteras de Valores: dividendos cartera permanente, prima de emisión cartera permanente, dividendos y primas cartera de negociación, beneficios cartera permanente, beneficios cartera de negociación.

- Intereses de Tesorería.

* A juicio de la Inspección el importe neto de la cifra de negocios comprobado para 2006 ascendía a 17.201.451,74 €, cantidad resultante de sumar los ingresos de la actividad de negociación por cuenta ajena (declarados como ingresos de explotación), esto es, 3.764.646,32 €, y los ingresos de la actividad de tenencia y negociación de valores por cuenta propia (declarados como ingresos financieros), es decir, 13.436.805,42 €, por tanto, dado que el importe neto de la cifra de negocios de 2006 era superior a los 8 millones de euros establecidos en el artículo 108 del TRLIS, el contribuyente no podía acogerse en 2007 al régimen fiscal previsto para las empresas de reducida dimensión y, por tanto, la base imponible de 2007 quedaría gravada al tipo impositivo general del 32,50%.

Notificado el Acuerdo de Liquidación al obligado tributario con fecha 17 de junio de 2011 fue promovida contra el mismo ante este Tribunal económico administrativo Central la reclamación económico-administrativa nº 00/03542/2011 en fecha 28 de junio de 2011.

Han sido incorporados al expediente los antecedentes remitidos por el órgano de gestión cuya puesta de manifiesto se notificó al reclamante con fecha 19 de julio de 2013, quien presentó ante este Tribunal escrito de alegaciones con fecha 31 de julio de 2013 solicitando la anulación del citado Acuerdo y planteando la cuestión siguiente:

Única.- Improcedencia de incluir los ingresos procedentes de la actividad de tenencia y negociación de valores por cuenta propia en la determinación del importe neto de la cifra de negocios.

Concurren los requisitos de competencia, legitimación y presentación en plazo hábil, que son presupuesto para la admisión a trámite de la presente reclamación económico-administrativa por la que el reclamante solicita la nulidad del Acuerdo de Liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, siendo las cuestiones sobre las que debemos pronunciarnos las recogidas en el apartado CUARTO del expositivo de los antecedentes de hecho.

Alega el interesado en el escrito de alegaciones la improcedencia de incluir los ingresos procedentes de la actividad de tenencia y negociación de valores por cuenta propia en la determinación del importe neto de la cifra de negocios, manifestando al respecto lo siguiente:

“El importe neto de la cifra de negocios comprenderá los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa. Se considera como actividad ordinaria aquella actividad que es realizada por la empresa regularmente y por la que se obtiene ingresos de carácter periódico.

Que no concurre ninguno de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para considerar que X, S. A. realiza la actividad económica de venta de participaciones.

Los ingresos procedentes de la enajenación de acciones, en tanto no constituya la actividad principal de la compañía, no deberán ser tenidos en cuenta para la determinación del importe neto de la cifra de negocios. En este sentido, la actividad principal de la compañía es la intermediación en mercados de renta variable, estando integrados sus ingresos ordinarios por las comisiones que obtiene por dichos servicios, y no la compra-venta de participaciones.

La transmisión de acciones en el capital de la sociedad Y tuvo lugar como consecuencia de una OPV que permitió su salida parcial del accionariado. Resulta evidente que la venta de acciones con carácter aislado en modo alguno puede considerarse como una actividad ordinaria ni recurrente.”

Disponiendo al respecto la Inspección en el Acuerdo de Liquidación dictado lo siguiente:

“Sexto.- Actividad económica ordinaria de la entidad

En cuanto a la noción de actividad, la empresa a lo largo de su ejercicio económico, puede realizar operaciones de muy diversa índole: unas repetitivas o habituales, directamente relacionadas con el objeto para el que se constituyó; otras ocasionales, pero con cierta reiteración en el ejercicio; otras que se producen de forma excepcional; y otras derivadas de la realización de negocios con activos muy concretos y separables del resto del patrimonio empresarial.

La actividad principal (o actividades principales) de la empresa consiste en el desarrollo de aquellas operaciones que constituyen su objeto social. Es la denominada actividad ordinaria o de tráfico, que se erige en el sustento de la explotación del negocio.

Pues bien, la actividad principal o actividades principales de una empresa, al configurar el objeto para el que se constituyó ésta, se realizan de forma habitual y reiterada a lo largo del ejercicio, lo que lleva a denominarlas también operaciones típicas.

(...) La entidad expone que la actividad principal es la intermediación en mercados de renta variable, estando integrados sus ingresos ordinarios por las comisiones que obtiene de dicha labor y no por los resultados de la compra-venta de participaciones.

Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, del examen del activo de la empresa y de la evolución de los ingresos en los últimos cinco años, se puede concluir que el contribuyente realiza una actividad relativa a la negociación de valores por cuenta ajena y otra actividad referida a la tenencia y negociación de valores por cuenta propia. Si bien una actividad estaría relacionada con el objeto para el que se constituyó o por el que es conocida la empresa en los mercados, la otra actividad puede ser ocasional (la obtención de dividendos y enajenación de acciones de Z, S.A.) pero tiene cierta reiteración en el ejercicio, e incluso en el ejercicio siguiente.

Dado el sector económico en que este tipo de empresas están inmersas, dedicándose profesionalmente a operar en mercados de valores tanto por cuenta ajena como por cuenta propia y a realizar una serie de servicios de inversión y actividades complementarias, no puede hablarse de una actividad típica de la compañía y de otras que sean extraordinarias o excepcionales.

Esta Oficina Técnica entiende que, si bien, las alegaciones del contribuyente se centran en considerar que los servicios de negociación por cuenta propia no se realizan de forma habitual, la empresa puede realizar también otras operaciones no relacionadas directamente con su tráfico mas conocido o habitual pero que guardan una cierta regularidad y pueden presentarse de modo reiterado a los largo del ejercicio, estas actividades accesorias, y los ingresos generados por estas operaciones se integran entre los resultados de explotación. Máxime cuando los estatutos de la sociedad recogen de manera especifica la negociación por cuenta propia como uno de los servicios de inversión que puede desarrollar.

Por tanto, se puede concluir que los ingresos ordinarios, surgen en el curso de las actividades ordinarias de la entidad, y entre ellos, se incluyen, comisiones, intereses, dividendos, etc, entendiéndose por actividades ordinarias, aquéllas que emprende la entidad como parte de su negocio, en este caso la actividad de tenencia y negociación de valores por cuenta ajena en mercados de renta variable, así como aquéllas otras que surgen, se derivan o son consecuencia de las primeras, la tenencia y negociación de valores por cuenta propia.

Consideración de la Operación de Venta de acciones de Z, S.A.

La sociedad ha expuesto en sus alegaciones que la adquisición de participaciones de las Sociedades Rectoras primero y el canje de éstas por las acciones en el momento de su constitución de la entidad Y, Z, S.A., después, fue una obligación impuesta legalmente para poder operar como Sociedad de Valores. Y por ello, los ingresos obtenidos por la enajenación de acciones de Z, S.A. deben ser calificados como extraordinarios o aislados y no computables en la determinación del importe de la cifra de negocio.

Este punto ha sido tratado en el tramite de audiencia, no obstante, concluir que

las aludidas obligaciones impuestas en la Ley de mercado de Valores a la entidad X, S.A. eran necesarias, como se ha expuesto, para ser miembro de las Bolsas de Valores. Y es esa condición la que le permite, el desarrollo de su actividad y el cumplimiento del objeto social recogido en los estatutos, por tanto, parece un requisito ineludible.

Las consecuencias derivadas de la condición de miembro de las Bolsas de Valores, y la conveniencia u oportunidad de la venta de acciones de la entidad Z, S.A., no parecen ser algo excepcional, por cuanto surgen o se derivan de la propia condición de miembro, y como hemos indicado antes, son consecuencia de su actividad de intermediación en los mercados secundarios.

Asimismo, los dividendos de esas acciones han sido obtenidos de forma periódica, durante la tenencia de las acciones y aunque alega el contribuyente, que la adquisición de acciones no se hizo con intención de negociar sino por imperativo legal, esto no ha impedido que se obtengan unos dividendos y unos beneficios en la venta, que guardan cierta regularidad y se presenta de modo reiterado a lo largo del ejercicio.

Por todo ello se puede concluir que los ingresos financieros forman parte de la cifra de negocios. Dicha cifra fue superior a 8 millones de euros en el año 2006 y por tanto no procedía la aplicación de los incentivos fiscales a las empresas de reducida dimensión en el ejercicio 2007. La entidad debió tributar al tipo de gravamen general del impuesto, el 32,5%.”

Así las cosas, pasaremos a continuación a examinar si procede o no considerar al obligado tributario como entidad de reducida dimensión a efectos de aplicar los incentivos fiscales previstos para las mismas.

A tales efectos es preciso señalar qué elementos deben tenerse en cuenta a la hora de calcular el importe neto de la cifra de negocios de la entidad correspondiente al ejercicio 2006 ya que este importe determinará, en función de si supera o no la cifra de 8.000.000,00 €, si puede considerarse al obligado tributario en el ejercicio 2007 como empresa de reducida dimensión, tal y como establece el artículo 108.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, según redacción vigente para los periodos impositivos iniciados entre el 01 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.

“1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.”

Por su parte, el artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en la redacción vigente durante el año 2007 disponía:

“El importe neto de la cifra de negocios comprenderá los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios correspondientes a las actividades ordinarias de la sociedad, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas, así como el Impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios.”

A efectos de definir qué se entiende por una sociedad de valores, tipo de empresa de inversión al que pertenece el contribuyente, es preciso traer a colación el artículo 64.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que dispone al respecto en su redacción vigente en 2007, lo siguiente:

“2. Las sociedades de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y actividades complementarias previstas en el artículo 63.”

Así las cosas, pasaremos a continuación a determinar qué ingresos de los obtenidos por el obligado tributario deben considerarse como ingresos correspondientes a su actividad ordinaria, siendo esencial en el caso que nos ocupa el carácter conferido a los ingresos financieros obtenidos por el contribuyente durante el ejercicio 2006, ingresos que, a juicio de la Inspección y al contrario de lo estipulado por el contribuyente, derivarían de la actividad habitual de la entidad, debiendo incluirse, por tanto, en el cálculo del importe neto de su cifra de negocios.

Pues bien, a efectos de esclarecer la cuestión objeto de la presente controversia pasaremos a continuación a realizar un análisis detallado tanto de la composición del activo como de los ingresos financieros y de explotación del obligado tributario para, de este modo, concluir si los ingresos financieros percibidos por el mismo durante el ejercicio 2006 obedecen o no al ejercicio de su actividad ordinaria.

Por el objeto de la actuación realizada, limitada al control y análisis de los beneficios fiscales asociados al carácter de Empresa de Reducida Dimensión declarados por el obligado tributario, la Inspección no requirió al sujeto pasivo que exhibiera los Libros y Registros obligatorios para la exacción del tributo, si bien, de las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades presentadas por la entidad en 2007 y en los ejercicios anteriores puede comprobarse la evolución del activo de la empresa y el origen de sus ingresos, pudiéndose extraer los siguientes datos relativos a la composición de su activo:

Proporción del inmovilizado financiero respecto del total activo:

Proporción de las inversiones financieras temporales respecto del total activo:

En lo que respecta al desglose de los ingresos declarados:

Podemos comprobar que en cuatro de los cinco ejercicios (2003, 2005, 2006 y 2007) los ingresos declarados como financieros son más elevados que los ingresos declarados como de explotación, siendo en el 2006 especialmente acusada la diferencia entre ambos con un aumento muy considerable en 2007, ascendiendo concretamente a 56.594.291,32 € la suma total de los ingresos financieros de los 5 ejercicios frente a 15.385.477,52 € de suma total de los de explotación.

Mediante este cuadro podemos comprobar la relevancia que tienen los ingresos financieros respecto de la totalidad de los ingresos obtenidos por la entidad, siendo esta proporción en cada uno de los años analizados, la siguiente:

De acuerdo con los datos aportados por el contribuyente y según el distinto origen de los ingresos declarados como financieros, se pueden desglosar éstos en dos partidas claramente diferenciadas:

Así pues, de acuerdo con los datos expuestos podemos concluir que la mayor parte de los ingresos obtenidos por la entidad son ingresos financieros derivados de la tenencia y negociación de valores por cuenta propia, circunstancia que además estaría en consonancia con el objeto social de la entidad, y adicionalmente, según escrito del propio contribuyente aportado a la Inspección, las principales actividades desarrolladas por la sociedad son las siguientes:

a) La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros.

b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros.

c) La negociación por cuenta propia.

d) La mediación por cuenta directa o indirecta del emisor en la colocación de las emisiones y ofertas públicas de ventas.

e) El depósito y administración de los instrumentos previstos en el artículo 3 del Real Decreto 867/2001 de 20 de julio, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta.

Alega el interesado que el hecho de que la mayor parte de los ingresos obtenidos por la entidad fueran ingresos financieros fue una circunstancia motivada porque en los ejercicios 2006 y 2007 vendió el contribuyente parte de una participación (cartera permanente) que poseía en el capital de la Sociedad Z, S.A. (Bolsas y Mercados Españoles) cuya participación inicial era de obligado cumplimiento para poder ser miembro de las Bolsas de Madrid, Barcelona y Valencia, siendo preciso señalar al respecto que, tal y como determina la Inspección, el hecho de que la tenencia de acciones de Z, S.A. fuese en un principio de obligado cumplimiento implica que la actividad de negociación por cuenta de terceros y la de tenencia y negociación por cuenta propia están ligadas al ser complementarias la una de la otra y, siendo la primera ordinaria, la segunda también lo es.

Dicho de otra forma, gran parte de la actividad de tenencia y negociación por cuenta propia tiene su origen en la actividad de negociación por cuenta de terceros, es consecuencia necesaria de ella y cuando se lleva a cabo, la entidad actúa como empresario y no como poseedor de bienes y derechos, por lo que debemos considerar que estamos ante una prolongación directa, permanente y necesaria de la propia actividad principal.

La Resolución de 16 de mayo de 1991, del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, por la que se fijan criterios generales para determinar el importe neto de la cifra de negocios, define la actividad ordinaria de una entidad como aquella actividad que se realiza regularmente por la empresa y de la que se derivan ingresos periódicamente, es decir, toda aquella actividad que forme parte del tráfico habitual de la entidad, circunstancia que podemos apreciar en el caso que nos ocupa en relación a los ingresos financieros, que como hemos podido comprobar son obtenidos de manera absolutamente regular por la entidad, experimentando un incremento extraordinario en los ejercicios 2003, 2005, 2006 y 2007 (en el sentido de que en dichos ejercicios, como se ha dicho, los denominados ingresos financieros superan el importe de los denominados ingresos de explotación), de manera que, en base a la documentación de que disponemos, podemos concluir que los ingresos declarados por el contribuyente como ingresos financieros constituyen rentas que deben incluirse en el cálculo del importe neto de la cifra de negocios, dada la regularidad en su obtención, acorde a su vez con la actividad desarrollada por la entidad, habiéndose pronunciado en este mismo sentido este Tribunal en Resolución de 28 de febrero de 2013 (RG 685/11).

Así las cosas, el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al ejercicio 2006 se obtendrá sumando los ingresos financieros, cuyo importe ascendió en el citado ejercicio a 13.436.805,42 €, y los ingresos de explotación, que ascendieron 3.764.646,32 €, siendo el importe total 17.201.451,74 €, muy superior a 8.000.000,00 €, importe legalmente establecido como límite máximo en la cifra de negocios de una entidad a efectos de poderla considerar como empresa de reducida dimensión. Por tanto, no cumpliendo el obligado tributario el requisito necesario a efectos de su consideración como entidad de reducida dimensión que le permitiese aplicar los incentivos fiscales propios de las mismas, procederá aplicar en su liquidación el tipo de gravamen general del impuesto.

Por cuanto antecede,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, reunido en Sala en el día de la fecha, en la reclamación económico-administrativa número 3542/11 interpuesta por la entidad X, S.A., ACUERDA: DESESTIMARLA, confirmando la liquidación objeto de la misma.