Resolución de 28 de febrero de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1991 |
| Publicado en | BOE, 25 de Abril de 1991 |
Resolución de 28 de febrero de 1991
En el recurso gubernativo interpuesto, a efectos doctrinales, por el Notario de Bilbao, Don José Antonio Isusi Ezcurdia, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una Sociedad Limitada.
HECHOS I
El día 21 de febrero de 1990,. ante el Notario de Bilbao, Don José Antonio Isusi Ezcurdia, se otorgó escritura de Constitución de la sociedad "ERHARDT & FARRAS, S.L.". En sus Estatutos sociales se establece: "Artículo 14.- La administración de la Sociedad se encomienda al Órgano de Administración que, a elección de la Junta General, se integrará por una cualquiera de las modalidades siguientes 1.- El Consejo de Administración.- Se integrará por un mínimo de tres (3) miembros y un máximo de diez (10) designados por la Junta General. 2.- El Administrador único o los Administradores Generales solidarios, hasta un máximo de cinco (5). 3.Los Administradores Generales mancomunados que, en todo caso, habrán de ser dos (2). El nombramiento y fijación del número concreto de miembros del Consejo de Administración y de Administradores Generales son competencia de la Junta General. En relación con tal nombramiento, los titulares de participaciones sociales que voluntariamente se agrupen hasta constituir una cifra de capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de Consejeros o Administradores tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las participaciones sociales así agrupadas no intervendrán en la votación relativa al nombramiento de los demás Consejeros o Administradores. Los dos Administradores Generales mancomunados serán designados por la Junta General. Podrán proceder al nombramiento de uno de ellos los socios que, individualmente o agrupados, representen el cincuenta por ciento (50%) del capital social. Las participaciones sociales que hubieren hecho uso de este derecho, no intervendrán en la votación relativa al nombramiento del otro Administrador General. Las participaciones sociales que se hubieren agrupado para la designación de un Consejero o Administrador, mientras tal nombramiento se halle vigente, no intervendrán en la designación de los demás. Se observarán, en orden a las participaciones agrupadas a tal fin, las normas previstas en el Reglamento del Registro Mercantil y demás Leyes vigentes, en relación con la agrupación de acciones a idénticos efectos".- "Artículo 21.- La Junta General podrá en cualquier tiempo, acordar que el Órgano de Administración de la Sociedad lo sea un Administrador General Único o varios Administradores Generales, hasta un máximo de cinco (5), que actuarán de forma solidaria o individual o, por último, dos Administradores Generales mancomunados. Los Administradores Generales ejercitarán, en la forma que se indique en su nombramiento y, conforme a las modalidades citadas, todas las facultades que estos Estatutos confieren al Órgano de Administración, en especial, las que se enuncian en el Artículo 22.Q de estos Estatutos-".
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del precedente documento por comprender los siguientes defectos que impiden practicarla: 1) No se establece la estructura del Órgano de Administración en los términos fijados en el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil al que se remite el artículo 174.8 del mismo, y que impiden fijar cláusulas optativas entre diversas formas de Administración tal y como hacen los artículos 14, 21 y concordantes de los Estatutos, en especial todos los relativos al Consejo, dado que se nombran dos Administradores mancomunados. 2) Respecto a la denominación social, habrá de cumplirse con el artículo 364 del Reglamento del Registro Mercantil, y por tanto utilizar sólo letras del alfabeto español. Y en cumplimiento del artículo 62.3 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, extiendo la presente en Madrid, a 26 de marzo de 1990. El Registrador.- Firma ilegible.-".
Posteriormente, el día 4 de mayo de 1990, ante el mismo Notario se otorgó escritura de subsanación de la de constitución, y ambas fueron inscritas en el citado Registro Mercantil. III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: A.- En cuanto al punto 1Q. de la nota de calificación.- lfi- Que todas las normas que se refieren al órgano de administración imponen que en los estatutos se consigne la estructura de aquél, así en los artículos 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas y 124 y 174.8 del Reglamento del Registro Mercantil. 2.- Que de la propia Ley la configuración jurídica del derecho de sociedades se desprende que son cosas diferentes la estructura del órgano de Administración y la determinación del concreto sistema de administración de una sociedad anónima. Que en la 5-. Directiva de la Comunidad Económica Europea se prevé la constitución de sociedades incluso con pluralidad de órganos de administración y, a mayor abundamiento, se impone la necesidad de acogerse a uno u otro sistemas, según circunstancias variables y en continua mutación, como son, entre otras, el número de trabajadores, el volumen económico de la sociedad, etc., etc.. 3.- Que ciertamente el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil fija taxativamente los sistemas de administración, pero no establece expresamente la necesidad de acogerse estatutariamente en la estructura del órgano de administración a uno solo de los sistemas previstos; lo que se desprende es que no pueden coexistir diversos sistemas de administración en una sociedad anónima, pero no impide que, con previsiones de futuras necesidades, se regulen diversas modalizaciones del órgano de administración para que la Junta General pueda acogerse, según las circunstancias a cualquiera de ellos. 4. Que, incluso, la previsión estatutaria de diversos regímenes de administración es más respetuosa con los derechos individuales del accionista, que la modificación estatutaria posterior por acuerdos de la mayoría, sobre todo respecto al derecho de nombramiento proporcional previsto en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas; y 5.- Que la Dirección General de los Registros y del Notariado admitió expresamente tal posibilidad.- B.- En cuanto al punto 2Q. de la nota de calificación. Que la calificación del nombre de las sociedades es competencia de los titulares del Registro Mercantil Central y, por lo tanto, contando con la certificación expedida por tal Registro, este estreno no puede ser calificado de nuevo por el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad; y 2.Que ni siquiera se trata de una letra, sino de un signo comúnmente admitido en el mundo occidental, precisamente en la denominación de sociedades.
IV
El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que en cuanto al primero de los defectos se considera que por estructura del órgano de administración hay que entender fijar con exclusividad la forma que ha de adoptar dicho órgano, y esto en base a los artículos 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas y 124 y 353, 7Q. del Reglamento del Registro Mercantil. Que el Notario recurrente en la escritura calificada no equipara estructura a enumeración, sino a determinación o concreción en una forma de administración con exclusión de todas las demás, lo que demuestra que acepta el criterio expuesto anteriormente. Que la 5§. Directiva de la Comunidad Económica Europea no está aprobada y no se sabe cómo quedará redactada en forma definitiva. Que la Resolución de 26 de noviembre de 1981, se apoya en la legislación anterior ya derogada. Que en lo referente al segundo de los defectos de la nota de calificación hay que decir que es materia de calificación del Registrador Mercantil el contenido de la certificación del Registro Central con independencia de si es positiva o negativa en virtud de lo establecido en los artículos 6 y 372.2 del Reglamento del Registro Mercantil. Que el artículo 364 del citado Reglamento impone una obligación taxativa y que en el alfabeto de las lenguas españolas no se encuentra una letra que sea el signo referido.
V
El Notario recurrente interpuso, a efectos doctrinales, recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que en cuanto al primer punto de la nota de calificación, la interpretación rigorista del Registrador conduce a que no se pueda establecer en estatutos la posibilidad de la existencia alternativa, a criterio de la Junta General, de un administrador único o varios que actúen individualmente, ya que sólo podrá optarse por una de las formas que enumera el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil. Que en lo que se refiere al segundo punto de la nota referida que la interpretación del Sr. Registrador que reduce la función del Registro Central a la puramente administrativa, vacía de sentido la reforma producida por la nueva legislación mercantil que pone al frente del mismo a Registradores Mercantiles; que el signo debatido es un signo tipográfico acuñado por el uso, cuyo rechazo no se comprende dado el número de sociedades extranjeras que lo usan y el establecimiento cada vez más frecuente en nuestro país de estas sociedades.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 9 h) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989; 124 del Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre de 1989.
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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Reglamento del Registro Mercantil el presente recurso, interpuesto a efectos exclusivamente doctrinales se admite únicamente en cuanto a la primera de la cuestiones planteadas y que hace referencia a.la inscripción de determinada sociedad cuyos estatutos prevén que la gestión social se encomendará a un órgano de administración que, a elección de la Junta General, se integrará por una cualquiera de las siguientes modalidades: Consejo de Administración, administrador único, varios administradores generales solidarios y/o dos administradores generales mancomunados.
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La cuestión a decidir es, pues, si cabe que los estatutos al regular el órgano de gestión social, se limiten a recoger las varias modalidades que éste puede adoptar, correspondiendo a la junta determinar cuál de ellas va a ser la efectivamente utilizada o si, por el contrario, la norma estatutaria ha de recoger de modo preciso, único y puntual la concreta modalidad que reviste en cada momento el órgano encargado de la gestión y representación social.
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Si se tiene en cuenta la naturaleza de los estatutos en tanto norma definidora de la estructura y funcionamiento de la sociedad, el vigor de los requisitos prevenidos para su modificación, y la exigencia de claridad y precisión en sus determinaciones conformadoras de la entidad, ha de concluirse en la necesidad de que en ellos se determine de modo inequívoco la modalidad que efectivamente adopta el órgano de administración, sin limitarse a una mera enumeración de las varias posibilidades configurativas, pues, sobre ser ésta innecesaria, no haría sino ocultar el vacío estatutario sobre aspecto definidor tan esencial para la sociedad, los socios y los terceros como es el concreto modo de organización de la gestión y representación social. En este sentido, se pronuncia el nuevo artículo 9 h) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, al exigir la consignación en los estatutos de la estructura del órgano gestor, y lo confirma, igualmente, el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre de 1989, al precisar que dicha estructura se hará constar determinando a cuál de las hipótesis que el precepto enumera, se confía la administración social; sin olvidar en cuanto al valor de este precepto reglamentario, la delegación contenida en el mismo artículo 9 h) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 28 de febrero de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau PedrónAl pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid. (B.O.E. 25-4-91)
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