Resolución de 18 de febrero de 1991

Órgano recurrido:Registro Mercantil
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 1991
Publicado en:BOE, 5 de Marzo de 1991
 
CONTENIDO

Resolución de 18 de febrero de 1991

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, Don Juan Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de protocolización de acuerdos sociales.

HECHOS I

El día 29 de marzo de 1990, ante el Notario de Madrid, Don Juan Carlos Caballería Gómez, se otorgó escritura de protocolización de los acuerdos sociales adoptados por la Junta Extraor diñaría universal de la sociedad "Deportivo Center, S.A.", celebrada el día 26 de febrero de 1990, entre los cuales hay que destacar los de adaptación de estatutos a la nueva Ley que figura con los números 4 y 8 en la certificación correspondiente, tal como constan redactados en los fundamentos de derecho. En los Estatutos sociales de la citada entidad se establece: "Artículo 2o.- Constituye su objeto: a) La gestión de servicios comerciales y mercantiles en general, b) La adquisición, tenencia, disfrute y enajenación de créditos, valores mobiliarios de renta fija o variable de todo tipo de sociedades, c) la administración de negocios, créditos, valores, títulos y participaciones de toda clase de entidades mercantiles del ramo inmobiliario. D) La promoción, estudio y desarrollo de negocios y empresas comerciales e industriales, del ramo inmobiliario. E) La adquisición, tenencia, explotación y enajenación por cualquier título, de edificaciones, fincas urbanas y rústicas en general y la tranformación y urbanización de las mismas. F) El desempeño de comisiones y representaciones para todo género de actividades de lícito comercio, y la realización de operaciones de exportación e importación de productos terminados o materias primas, en nombre propio o ajeno. G) Asesoramiento para el establecimiento de negocios, apertura de lineas de descuento y créditos en general, así como facilitación. H) Asesoramiento y mediación mercantil en general. I) Intervenir y colocar capitales en toda clase de empresas. J) Suscribir y adquirir, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, acciones y participaciones en el activo de las sociedades de todas clases, civiles, mercantiles e industriales, incluso obligaciones simples o hipotecarias, bonos y cualesquiera otros títulos de crédito. K) La representación de Sociedades, entidades y particulares propietarios de bienes muebles e inmuebles, administración de los mismos, constituciones de hipotecas y derechos reales, sobre ellos y demás operaciones relacionadas con estas activdades". "Articulo 16 (último párrafo)."La remuneración del Administrador, en su caso, sera fijada por la Junta General, pudiendo consistir, bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios, con las limitaciones que al efecto establece la Ley, y. sin que en este último caso, la participación pueda exceder del diez por ciento de los beneficios sociales ". II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: "SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del presente documento por adolecer de los siguientes defectos subsanables: 1. Existe un error material en el apartado 6 al indicar que la cantida desembolsada son 2.650.000 y la certificación bancaria solo 2.550.000. 2. Objeto Social. "La gestión de servicios mercantiles en general incluye actividades atribuidas en exclusiva a determinadas Sociedades (transporte aéreo por ejemplo). El apartado B del objeto al permitir la realización de la actividad por cuenta de terceros, incide en actividades propias de Sociedades de Inversión Mobiliaria. El apartado F. El desempeño de comisiones de todo género de actividades de lícito comercio, además de ser contraria al artículo 117 del Reglamento Registro Mercantil por indeterminación del objeto, incluye actividades sujetas a legislación especial (Ejemplo Correduría de Seguros). La apertura de líneas de descuento y créditos del apartado G, son actividades propias de las Entidades de Crédito. Los apartado H e I inciden en la legislación de la Ley del mercado de Valores. La administración de bienes muebles por cuenta de terceros es actividad propia de las Sociedades de Cartera. 3. La retribución de los administradores si existe debe constar en Estatutos sin que sea válida la cláusula de reserva "en su caso" en favor de la Junta General; artículo 9 h) Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 Reglamento Registro Mercantil.- Madrid, 16 de mayo de 1990.- El Registrador.- Firma ilegible.Fdo.: Valentín Barriga Rincón.-".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra los defectos 2 y 3 de la anterior calificación y alegó: I.- En lo referente al segundo defecto de la nota de calificación.- Que el artículo 2 de los Estatutos sociales de "Deportivo Center, S.A." figura con la misma redacción que el primitivo de la sociedad y no ha sido objeto de modificación, ni en redacción afecta a la adaptación de los Estatutos a la Ley 19/89, de 25 de julio. Que si se hubiera querido modificar el objeto social se hubiera dicho expresamente tal como se hace con otras cuestiones. Que dado que el objeto social no ha sufrido alteración tiene plena vigencia lo dispuesto en el artículo 7-lQ del Reglamento del Registro Mercantil. II.- En cuanto al tercer defecto de la nota de calificación.- Que el Registrador parte de una interpretación errónea de la expresión "en su caso", que le hace ver una "cláusula de reserva" en favor de la Junta General para decidir si hay o no retribución. Que la citada expresión debe interpretarse en el contexto íntegro de la cláusula, y relacionarlo con la participación en beneficios, pues si éstos no existen tampoco habrá retribución para el Administrador en aquellos supuestos en que se haya establecido un porcentaje sobre los mismos como retribución. Que interpretarse la expresión de otra forma es retorcer el sentido de la cláusula para que no produzca los efectos deseados por los contratantes, contra el criterio de interpretación de los contratos establecidos en los artículos 1.281 y siguientes, y muy especialmente el 1.284.

IV

El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Io. Con relación al segundo defecto de la nota de calificación. Que de la certificación de la Junta universal, que se protocoliza en la escritura, resulta que el acuerdo social modifica en su totalidad los Estatutos. Que el artículo controvertido puede tener igual redacción, pero la voluntad social está clara en lo referente a sustituir todos los artículos estatutarios por otros diferentes, sin excepción, y por ello son de aplicación los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6o. del Reglamento del Registro Mercantil; se califica el contenido del documento que pretende ser inscrito y no el contenido del Registro. 2o. Respecto al tercer defecto de la referida nota. Que claramente se ve por la redacción del precepto estatutario que tanto la expresión "en su caso" como la que señala "pudiendo consistir" tienen un carácter condicional que se extiende no sólo a la cuantía de la retribución, sino a la existencia de la misma, lo que contraría los términos imperativos en que se pronuncia el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Que teniéndose en cuenta lo anterior y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 29 de noviembre de 1956 y 26 de abril de 1989, resulta que la retribución de los Administradores debe constar de forma indubitada en los Estatutos, sin que sea admisible la remisión a otro órgano social, para su fijación.

V

El Notario recurrente interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose en todas sus alegaciones y añadió: A.- En orden al segundo defecto de la nota de calificación.Que el Registrador alega como único argumento para mantener la-calificación recurrida una interpretacón literal y parcial de la redacción del acuerdo octavo de los adoptados por la Junta universal de la sociedad, pero de los acuerdos sociales y de la certificación que los recoge, según el contexto de la escritura, resulta que la voluntad social no es la que pretende el Sr. Registrador y aún más expresivo es que no se publique en dos periódicos de gran circulación en la provincia la modificación del objeto social que exige los artículos 163 del Reglamento del Registro Mercantil y 150 de la Ley de Sociedades Anónimas, a diferencia de la publicación que se hace en los periódicos del cambio de denominación. Que en definitiva, pudiendo demostrarse que la voluntad social es el mantenimiento del objeto social sin modificación alguna, tiene plena vigencia el artículo 1- y la Disposición Transitoria 5-. del Reglamento del Registro Mercantil. B.- Respecto al tercer defecto de la nota de calificación. Que la redacción del artículo 16, último párrafo, de los Estatutos sociales es respetuosa con los artículos 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y sus concordantes y 124-3Q. del Reglamento del Registro Mercantil. Que las Resoluciones citadas en su acuerdo por el Sr. Registrador no pueden invocarse en defensa de dicho acuerdo, sino más bien en su contra.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 18 a 20 del Código de Comercio; 9 h), 130 y Disposición Transitoria 3-. de la Ley de Sociedades Anónimas; 7 y Disposición Transitoria 5-. del Reglamento del Registro Mercantil.

  1. Para decidir acerca del primero de los defectos impugnados han de destacarse las siguientes circunstancias: a) Se presenta a inscripción una escritura por la que se elevan a públicos determinados acuerdos adoptados por la Junta General de cierta sociedad anónima, entre los cuales figuran los dos siguientes "CUARTO.- se propone por los accionistas de la Entidad, la adaptación de los estatutos sociales a la vigente Ley de Sociedades Anónimas, siendo dicha proposición aprobada por unanimidad; OCTAVO.- con el citado acuerdo de adaptar los estatutos sociales a la Ley 19/89 de 25 de julio, se modifican en su totalidad los mismos adaptándolos a dicha Ley y refundiéndolos en un solo texto con la nueva denominación y capital social -cuya modificación se acuerda también en el mismo acto- y que tendrá la siguiente redacción, que es recogida a continuación, b) El Registrador estima que en el artículo de los estatutos relativo al objeto social -que se mantiene en su integridad- se incluyen indebidamente actividades que están reservadas por ley, de forma exclusiva, a determinadas sociedades; c) El Notario autorizante, sin cuestionar la fundamentación sustantiva del defecto solicita que se declare su improcedencia por cuanto "demostrado que la voluntad social es el mantenimiento del objeto social sin modificación alguna, tiene plena vigencia el artículo 1.- del Reglamento del Registro Mercantil y su Disposición Transitoria 5.- y en consecuencia procede la inscripción del acuerdo de refundición estatutaria tal cual ha sido protocolizado.

  2. Es cierto, como afirma el recurrente, que no hay cambio del objeto social y que aunque se formule un nuevo texto estatutario de refundición no por ello ha de deducirse la existencia de voluntad social modificativa respecto de aquellos preceptos que son transcritos íntegramente. Pero también lo es que existe una voluntad social de adaptación total, de la norma estatutaria a la nueva legislación que, en cuanto a los artículos que se reproducen literalmente implica una ratificación de su contenido con referencia al nuevo marco legislativo y es precisamente la valoración de esta efectiva adecuación, de aquéllos a ésta, lo que el Registrador debe efectuar ahora en cumplimiento de la Disposición Transitoria 3- del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 y del artículo 18-2 del Código de Comercio en su redacción actual.

    Por otra parte, no cabe invocar en el caso considerado, la presunción de validez del acto inscrito en el Registro Mercantil para decidir la calificación de los artículos estatutarios que no experimentan modificación respecto de su contenido anterior, pues es evidente que dicha presunción sólo puede operar con referencia a la legislación vigente en el momento de practicarse la respectiva calificación y lo que ahora impone la citada Disposición Transitoria 3a. es la revisión y depuración del contenido registral a la luz de la nueva normativa promulgada.

  3. El tercero de los defectos de la nota impugnada invoca indefinición en la existencia o no de retribución para los administradores y falta de fijación del sistema retributivo si efectivamente la tuvieren. La cláusula en cuestión dispone: la remuneración de los administradores, en su caso, será fijada por la Junta General, pudiendo consistir, bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios, con las limitaciones que al efecto establece la Ley, y sin que en este último caso, la participación pueda exceder del diez por ciento de los beneficios sociales.- El defecto debe ser confirmado en su totalidad; por una parte, la frase inicial "en su caso" produce efectivamente indeterminación acerca de si los administradores estarán o no retribuidos, pues su sentido lógico y colocación, lleva a entender que la retribución queda condicionada a alguna circunstancia, sin embargo, no se especifica cuál es "ese caso" en que habrá derecho a ella. No cabe estimar, la alegación del recurrente, de que esa expresión no pretende condicionar la existencia sino que únicamente trata de aclarar que cuando la retribución consista en una participación en beneficios sólo tendrá lugar si los mismos existen. Si tal hubiera sido la finalidad perseguida con esa expresión, es evidente que no se han satisfecho las exigencias de claridad y precisión inherentes a la transcendencia de las normas estatutarias y a la redacción de los instrumentos públicos, máxime, si se tiene en cuenta que aquella aclaración, por obvia, resulta innecesaria. Por otra parte, dicha cláusula no satisface las exigencias legales al respecto: los artículos 9-H in fine y 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas son categóricos, y no dejan lugar a dudas: cuando se prevea retribución para los administradores, los estatutos -en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos intereses de los socios, -actuales y futuros- han de precisar el concreto sistema retributivo a aplicar -sea éste simple o combinado-, de modo que su alteración exigirá la previa modificación estatutaria; no es suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistemas alternativos dejando al arbitrio de la Junta la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto confirmando el acuerdo y la Nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.

    Madrid, 18 de febrero de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau PedrónAl pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid. (B.O.E. 5-3-91)