Resolución de 15 de noviembre de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 1991 |
| Publicado en | BOE, 13 de Enero de 1992 |
Resolución de 15 de noviembre de 1991
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia, D. Antonio Beaus Codes, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de constitución de sociedad anónima.
HECHOS I
El día 2 de julio de 1990, el Notario de Valencia, D. Antonio Beaus Codes autorizó la escritura de Constitución de la sociedad "MONTERO MADRID, Sociedad Limitada". En los Estatutos de dicha sociedad se establece en el artículo 7, párrafos 6- y 7-: Para el ejercicio del derecho de tanteo que se establece en .este artículo en favor de los socios y de la sociedad, el precio de venta de participaciones sera el que fije para este exclusivo fin, la Junta General de Socios, cada año para el siguiente, al mismo tiempo de aprobarse el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio sobre la base del precio objetivo que resulte conforme a dicho balance. Si la Junta General no hubiera fijado el precio en la forma establecida en el párrafo anterior, se fijará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
II
Presentado el anterior documento en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificado con la siguiente nota: DENEGADA la inscripción del presente documento por adolecer de los defectos siguientes: 1.- Acreditar la separación de bienes del primer compareciente.- 2o.- Acreditar la inscripción en el Registro mercantil de las sociedades MONTERO RADICORPE, SL y MONTERO VALENCIA, SL.- 3. Acreditar el capital social de estas mismas sociedades para com probar si es aplicable el art. 41 de la vigente LSA.- 4.- Al intervenir D. José Montero González, en la constitución social, en nombre propio y, a la vez, como administrador único de las sociedades mencionadas en el numero 2 anterior, incurre en un caso de autocontratación que la Res. DGRN de 9 de mayo de 1978 declaró contraria a nuestro derecho y defecto insubsanable.- 5.El sistema de determinación del precio para el caso de futura enajenación de las participaciones no es objetiva (art. 1.256, 1.445 y 1.449 del Código Civil) Madrid, a 26 de agosto de 1990.-EL REGISTRADOR.-Firma ilegible.-Fdo: Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla.
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra los puntos, 3Q, 4Q y 5Q de la anterior calificación y alegó: A.- En cuanto al punto tercero de la nota: Que el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas no es aplicable a esta constitución, ya que las dos sociedades aportantes son de Responsabilidad Limitada y no existe remisión alguna a esta norma en la Ley que regula estas Sociedades.
El artículo 6 de dicha ley se remite al artículo 15 de la Ley de Anónimas y ha sido cumplido en la escritura calificada. Aplicar el referido artículo 41 implicaría exigir mayores requisitos para las aportaciones encubiertas (que este artículo quiere evitar), que a las directamente realizadas para las que el calificante,obviamente, no considera aplicables los artículos pertinentes de la Ley de Anónimas en materia de aportación al no consignar en su nota defecto alguno. Por último se considera que el citado artículo 41 sería incluso de escasa aplicación al mismo supuesto para sociedades anónimas aportantes. B.- Que no resulta lógico hablar de autocontratación por aplicación de la Resolución de 9 de mayo de 1978, puesto que el Notario recurrente conocedor de dicha Resolución solicitó de los otorgantes que conforme al artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas, pactaran lo preciso para evitar dicha autocontratación. C. Que en cuanto al punto quinto de la nota, la Junta General, aunque la sociedad tiene el derecho de compra preferente, no puede acordar el precio sino de acuerdo con lo que resulte objetivamente de la contabilidad de la compañía y cualquier acuerdo que no respete ésto podría ser impugnado por el socio que se considere perjudicado, por no ajustarse a las normas estatutarias. La contabilidad ha de ser real, y no incorrecta en perjuicio de cualquier socio; ya que éste tiene la facultad que le concede el artículo 26 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
IV
El Registrador acordó mantener el defecto invocado en el punto quinto de la nota de calificación, e informó: Que el artículo estatutario cuestionado intenta regular una compraventa futura en la que puede intervenir como comprador la propia sociedad y para la que se prevé que el precio pueda ser fijado por ella misma sin intervención propia y personal del vendedor (párrafo 6o y 7o del artículo 7 de los Estatutos); que un sistema que abandona la determinación del precio a la Junta General de Socios, se considera que, no constituye un procedimiento idóneo para conseguir un precio objetivo. Así lo demuestran las siguientes consideraciones. En tal órgano los acuerdos se toman por mayoría; entonces unos imponen unilateralmente el precio a otros. 2.- Que aunque la Junta tenga que adoptar su decisión "basándose en lo que resulte del balance", no es menos cierto y real que: a) el balance será una de las causas determinantes de la decisión, pero no excluye la posibilidad que se tengan en cuenta otras (incluso la interpretación de un balance es una cuestión subjetiva); b) los balances reflejan casi siempre partidas que siendo legales no se corresponden con la realidad. Que el precio es algo que se conviene y no que se impone. Si por lo menos el sistema de valoración que los Estatutos perfilan hubiera excluido de la votación los votos correspondientes a las partes interesadas, convirtiendo el supuesto en un caso de determinación del precio por un tercero (artículo 1.447 del Código Civil). Que nada tiene que ver la posibilidad de impugnar acuerdos sociales con la imposibilidad de que el precio de una de las partes de una futura compraventa pueda ser establecido por una de ellas sin consentimiento de la contraria, posibilidad que niega el artículo 1.449 del Código Civil. La postura mantenida anteriormente es la suscrita por la mayoría de la doctrina mercantil. Que se procede a la inscripción del documento objeto de este recurso y, consecuentemente, del acto de fundación de la sociedad "MONTERO MADRID, S.R.L.", pero sin los párrafos sexto y séptimo del artículo 7 de sus Estatutos por razones anteriormente expuestas y debido a la petición que en tal sentido se hace en la estipulación novena del citado documento. V
El Notario recurrente interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que las razones aducidas por el Registrador en su decisión de mantener el punto quinto de su calificación pueden sintetizarse en los dos puntos siguientes. Que el pacto denegado que "Abandona la determinación del precio a la Junta General de Socios" incide en la prohibición del artículo 1.449 del Código civil. 2.- Que dicho sistema no constituye un procedimiento adecuado para obtener un precio objetivo.- A) En cuanto al punto primero el supuesto que se contempla es muy distinto del de venta o promesa de venta de una participación social entre dos partes ya claramente enfrentadas contractualmente como vendedor y comprador. Nos encontramos ante un pacto social cuya ratio es como la del artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Este tema ya se ha planteado ante el Tribunal Supremo y así es de considerar la Sentencia de 28 de junio de 1958. Que la doctrina mercantil lo que no considera correcto es el pacto estatutario que dijera simplemente que la Junta General fijará por mayoría cada año, para el siguiente, el valor de las acciones; lo que nos lleva a la segunda parte del pacto estatutario que tiende precisamente a evitar este defecto; B) Que en lo referente al punto segundo, la parte del artículo estatutario rechazado impone a la Junta que cumpla con un doble requisito: a) Que se obtenga el precio objetivo; o sea, que sea el que realmente le corresponda a la participación; b) que este precio resulte conforme al balance. En este punto hay que citar la Resolución de 6 de junio de 1990. Que de acuerdo con lo expuesto, los párrafos considerados defectuosos por el Registrador Mercantil son inscribibles ya que es legalmente posible que la Junta General fije el precio a priori, siempre que lo haga de un modo tal que permita obtener su precio real y el precio objetivo conforme al Balance, obliga no sólo a contemplar lo escrito en dicho Balance sino a los elementos inmateriales de la empresa social que puedan servir para determinar el precio real. En todo caso el socio perjudicado por el acuerdo que no respete lo que se ha pactado en los Estatutos podrá acudir ante los Tribunales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 1.256, 1.447 a 1.449 del Código Civil, 147, 149 y 225 de la Ley de Sociedades Anónimas y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
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En el presente recurso se debate en torno a la inscripción de determinada cláusula contenida en la escritura de constitución de una sociedad limitada, por la que se dispone que "en caso de ejercicio del derecho de tanteo que se ha establecido en favor de los socios y de la sociedad, el precio de venta de las participaciones sera el que fije para este exclusivo fin, la Junta General de Socios, cada año para el siguiente, al mismo tiempo de aprobarse el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, sobre la base del precio objetivo que resulte conforme a dicho balance. Si la Junta General no hubiera fijado el precio en la forma establecida en el párrafo anterior, se fijará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada."
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El derecho de la sociedad y de los socios a impedir la entrada de nuevos miembros no deseados no puede producirse en detrimento del no menos legitimo derecho del socio que pretende desprenderse de su condición, a obtener el valor real de su participación social, y si bien se admite la estipulación por la cual, una vez que dicho socio haya manifestado su decisión de vender, deba pasar por un precio distinto del por el pretendido, han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad (cfr. artículos 1.447 a 1.449 del Ce, 147, 149 y 225 de la Ley de Sociedades Anónimas y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado.
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Por ello, la atribución a la propia sociedad del cometido de fijar el precio al que ha de sujetarse el ejercicio del derecho de tanteo, aun cuando deba hacerlo sobre la base del precio objetivo que resulte conforme al balance, no puede satisfacer estas exigencias de objetividad e imparcialidad (no puede desconocerse que el mero valor contable no se corresponde necesariamente con el valor real de las participaciones sociales, sino que deben tenerse en cuenta también las repercusiones cuantitativas de ciertos elementos inmateriales generalmente no contabilizados, así como la actualización de los valores de algunas partidas, y ello presupone una actuación independiente y ecuánime; además, debe destacarse que el sistema de tasación acordado priva de toda relevancia a las eventuales variaciones en el valor de las particiones que acontezcan entre la decisión de la Junta y su aplicación), y no sólo en las hipótesis en que sea ella misma quien ejercite el derecho de tanteo (que contraría abiertamente las previsiones legales recogidas en los artículos 1.256 y 1.449 del Código Civil), sino también en aquellos otros en que el ejercicio de este derecho corresponde a los demás socios, pues en definitiva la fijación del precio se encomienda, no a un tercero totalmente ajeno a las interesados en la transmisión (como ocurre en las hipótesis recogidas en los artículos, antes citados, de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada), sino a un acuerdo mayoritario de los socios en cuya formación ha podido intervenir decisivamente, bien la parte ahora compradora, bien la vendedora
Esta Dirección General ha acordado desestimar, el recurso interpuesto confirmando el acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 15 de noviembre de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid. (B.O.E. 13-1-92)
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SAP Barcelona 241/2005, 9 de Mayo de 2005
...donen aquesta atribució a la mateixa societat encara que aquesta decisió s'hagi de fonamentar en el seu propi balanç. Així a la RDGRN de 15 de novembre de 1991, es raona "el rebuig de tots aquells sistemes de taxació que no responguin de manera patent i inequívoca a les exigències de imparc......
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SAP Lleida 315/2006, 16 de Octubre de 2006
...que dan esa atribución a la misma sociedad, aunque esta decisión haya de fundamentarse en su propio balance. Dice la DGRN en su resolución de 15 de noviembre de 1.991 refiriéndose a este tema "..el rechazo de todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de manera patente e inequívoc......
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Orden de 27 de Febrero de 1995 por la Que Se Dispone la Ejecucion de la Sentencia Dictada por la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Dictada En Recurso Contencioso-Administrativo Numero 305/1992, Interpuesto por Don Francisco Javier del Castillo Jarabo.
...Javier del Castillo Jarabo, contra Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de febrero y 15 de noviembre de 1991, sobre expedición de nota simple Teniendo en cuenta que la citada Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha pronunciado sobre l......