Resolución de 27 de marzo de 1989

Órgano recurrido:Registro de la Propiedad
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 1989
Publicado en:BOE, 21 de Abril de 1989
 
CONTENIDO

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por don Emilio Barbera Gregori, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 6 de Barcelona, a cancelar parcialmente una hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS

I

Mediante escritura autorizada el día 16 de mayo de 1975, por el Notario de Barcelona don Carlos Font Llopart, «Renta Catalana, S. A.», Sociedad Comanditaria por acciones» constituyó hipoteca a favor del Banco de Granada, S. A., sobre un edificio de planta baja y sótano sito en la calle Maestro Nicolau, número 23 de Barcelona pactándose que la misma se extendería a las construcciones que sobre dicha finca se levantasen. Dicha hipoteca se inscribió en el Registro de la Propiedad, inscripción 5.a. Con posterioridad aquel edificio fue totalmente derruido, construyéndose sobre el solar resultante un nuevo edificio en régimen de Propiedad Horizontal compuesta por tres sótanos destinados a garaje, planta baja y planta entresuelo destinados a locales comerciales, seis plantas destinadas a viviendas y un ático. Dicha obra nueva fue inscrita en el Registro de la Propiedad inscripción 7.a.

Don Emilio Barbera Gregori como acreedor hipotecario por haber adquirido el crédito hipotecario del Banco de Granada, S. A. (según la inscripción 4.a de la finca citada), otorgó ante el Notario de Barcelona, don Rogelio Pasóla Badía, escritura el día 22 de diciembre de 1987, en la que procedió a cancelar parcialmente la hipoteca mencionada, liberando de la misma a uno de los departamentos integrantes del nuevo edificio, concretamente la entidad 42, piso ático, puerta segunda, y, en la propia escritura redujo el crédito hipotecario en un 0,79%, siendo este coeficiente el que corresponde a tal entidad, a los efectos de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 6 de los de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: «SUSPENDIDA la inscripción de la cancelación parcial de hipoteca solicitada, por el defecto subsanable de faltar el consentimiento de los demás titulares de las fincas hipotecadas, sin que el acreedor pueda determinar por su sola voluntad la finca liberada, por no haberse, previamente, distribuido la responsabilidad hipotecaria y que hubiera exigido tal consentimiento de todos los titulares afectados. No se toma anotación preventiva de suspensión por no solicitarse.—Barcelona a 2 de diciembre de 1987.—El Registrador.—Fdo.: Julián Muro».

III

Don Emilio Barbera Gregori, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: que la calificación registral se olvida de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que el acreedor hipotecario puede renunciar al crédito, a la hipoteca o ambas cosas a la vez, total o parcialmente, liberando a una finca y a otras no. Para ello bastará con que cumpla lo dispuesto en el artículo 6 del Código civil. Pues bien, la cancelación parcial no va contra el interés o el orden público, ni tampoco perjudica a terceros, es decir a los titulares de los demás departamentos no liberados, ya que no van a responder, en ningún caso, de la totalidad del crédito hipotecario, pues éste ha sido reducido en la correspondiente proporción. Dicha reducción se ha hecho con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, artículos 3 y 9, número 5, puesto que la doctrina considera que entre las cargas a que se refiere el último artículo citado, se encuentran las hipotecas constituidas, sobre el inmueble en su conjunto. Aún en el supuesto de que no hubiera habido una reducción del crédito, tampoco se causaría perjuicio a tercero, en virtud de lo establecido en el artículo 1.146 del Código civil. Que de mantenerse el criterio de la nota recurrida se podría ocasionar un desorden público, si se presentan en el Registro tantas cancelaciones parciales como pisos o entidades integran el edificio (lo que equivaldría a una cancelación total) y no poder inscribirse ninguna de ellas, aunque se respete lo dispuesto en el artículo 6 del Código civil. Que la nota recurrida no señala qué artículo se ha infringido al no haberse previamente distribuido la responsabilidad hipotecaria. Podría pensarse que dicho artículo es el 123 de la Ley Hipotecaria, pero es evidente que no es aplicable, pues en este caso la finca hipotecada no se ha dividido ni se puede dividir, pues es legalmente indivisible, ya que lo que hay ahora es una comunidad cuyo objeto es el solar objeto común. Que aún admitiendo que tal artículo 123 es aplicable, directamente o por analogía, resultaría que la responsabilidad hipotecaria ya fue distribuida en su día y consentida por todos los titulares de los pisos integrantes del edificio; pues al constituirse el edificio en régimen de Propiedad Horizontal, cuyo solar está hipotecado y atribuirse por la Ley a cada piso una cuota en los elementos comunes, la atribución lo es de una cuota ya hipotecada, siendo en definitiva la Ley la que efectúa la distribución de la responsabilidad hipotecaria, por lo que al ser «ex lege» no es necesario el acuerdo entre acreedor y deudor; y suponiendo que tal acuerdo es necesario resulta que la aceptación de tal distribución efectuada unilateralmente por el promotor del edificio, se produce, si fuese necesario, por parte de cada comprador al adquirir su piso y aceptar la cuota que al mismo le fue fijada en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal. Que el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, en caso de ser aplicable, no puede interpretarse con olvido de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Que en la escritura de cancelación parcial de hipoteca lo que hay realmente es una mera repetición o reiteración de la distribución de la responsabilidad hipotecaria que ya había sido efectuada en su día.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota alegó que la hipoteca fue constituida sobre un edificio de planta baja y sótano, el cual fue posteriormente derruido, levantándose sobre el solar resultante un edificio de doce plantas con 46 entidades hipotecarias independientes, la mayoría de las cuales han sido vendidas con posterioridad a diferentes propietarios, sin que en ningún momento, se procediera a la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los diferentes departamentos, por la que se arrastró la carga real inicial en todos ellos, tal como consta en los folios regístrales respectivos; y que, además, en la propia escritura de constitución de hipoteca se pactó que la misma se extendía a todas las nuevas edificaciones que se efectuasen, lo que en su día se hizo constar en el Registro. Que para la redacción de la nota recurrida se han tenido en cuenta tres principios básicos en nuestro derecho Inmobiliario Registral: 1?) el de especialidad; 2?) el de indivisibilidad y 3?) el de solidaridad. Estos dos últimos específicos para el derecho real de hipoteca. El principio de indivisibilidad en materia de hipotecas está recogido en el artículo 1.860 del Código civil y 122 de la Ley Hipotecaría. Dicho principio, sin embargo, cede ante el más genérico principio de especialidad conforme establece el artículo 119 de la Ley Hipotecaria y desarrolla el artículo 216.1 de su Reglamento. En definitiva, el principio de indivisibilidad se ve modificado cuando se den los supuestos siguientes: a) que se hipotequen varias fincas, derechos o cuotas; b) que se determine previamente la cuantía de que cada uno de ellos debe responder y c) que la determinación se haga bien por convenio de las partes o bien por mandato judicial. Pero si no se dan dichos supuestos nuestra legislación hipotecaria mantiene rigurosamente la indivisibilidad de la hipoteca, aún en el caso de que anteriormente hipotecada se divida en dos o más, salvo lo previsto en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, y en este caso, ya indicaba la Exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, que cuando se hace la distribución como dice el citado artículo, la antigua hipoteca queda extinguida y nacen en su lugar tantas hipotecas independientes cuantas son las fincas afectadas al pago del crédito primitivo. Que, consiguientemente a todo lo anterior, el artículo 124 de la Ley Hipotecaria, del que es reflejo y complemento el artículo 221 del Reglamento, permite al deudor o al tercer poseedor, exigir la cancelación parcial de la hipoteca, cuando de una u otra forma se haya dividido el crédito hipotecario entre varias fincas. Lo que a «sensu contrario», presupone que sin tales requisitos no puede efectuarse una cancelación parcial y así lo confirma el artículo 125 de la Ley Hipotecaria. En conclusión, hipotecada una finca que luego ha sido dividida en varias, no podrá librarse parcialmente ninguna de las resultantes sin que, previamente se haya distribuido la responsabilidad de la obligación entre las mismas, lo que exige a su vez el acuerdo entre el acreedor y el deudor o en su caso, los terceros poseedores de las fincas hipotecadas; así lo confirma la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de marzo de 1969. Que el supuesto a que se refiere la nota recurrida, guarda una importante analogía con lo que se ha expuesto y que, en caso de ser considerada división la constitución de una finca en régimen de propiedad horizontal, sería suficiente para suspender la inscripción de la cancelación parcial, por las razones legales y Resolución citadas. Que en el caso contemplado hay que matizar que la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal crea una situación jurídica especial, que sólo impropiamente se puede titular de división, pues se caracteriza por la propiedad singular y exclusiva de cada uno de los pisos o locales y, además, por un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes necesarias para el uso y disfrute, por eso aunque el artículo 107, número 11 de la Ley Hipotecaria permita la constitución de hipotecas sobre las entidades hipotecarias formadas, sin embargo el artículo 218, consecuencia especial del 217 del Reglamento Hipotecario, no obliga en estos casos a la distribución del crédito hipotecario entre los diferentes pisos y locales, quedando bien claró en dicho precepto que no puede admitirse la cancelación parcial al exigirse la acción contra la totalidad. Solamente por la previa distribución del crédito hipotecario, con consentimiento de todos los propietarios como resulta «a sensu contrario» del artículo 218 del Reglamento Hipotecario y de lo establecido en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, se crearía una mancomunidad en el crédito hipotecario que permitiría la liberación parcial del crédito y, consecuentemente, la cancelación parcial de responsabilidad de uno de los elementos que integran la propiedad horizontal, que hasta el momento de la distribución del crédito hipotecario no ha tenido en la hipoteca sustantividad propia. Que es evidente que lo expuesto por el artículo 218 del Reglamento Hipotecario es aplicable tanto para el caso contemplado por el mismo, como en el caso objeto de la nota recurrida, en la que la situación jurídica de solidaridad hipotecaria se crea «a posteriori», como consecuencia de la existencia de una hipoteca sobre un solar, sobre el que se crea un edificio en régimen de propiedad horizontal, cuyos diferentes elementos pasan a terceros poseedores; que hipotecaria y registralmente, soportan íntegramente toda la carga sobre todas y cada una de las entidades hipotecarias privadas. Que en conclusión, bien se considere como división de finca a la que hace referencia el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, bien como una situación a la que se refiere el artículo 218 del Reglamento Hipotecario, se exigirá para la cancelación parcial de la hipoteca y consiguiente liberación de una de las entidades separadas de la misma la previa distribución del crédito hipotecario, lo que exigiría de conformidad con los artículos citados, el acuerdo entre acreedor y aquellos que en el Registro aparezcan como adquirentes.

El Notario autorizante informó que en virtud de lo establecido,en los artículos 123, 124 y 125 de la Ley Hipotecaria se considera que el Sr. Registrador estima que en el caso contemplado: a) no hay distribución de responsabilidad y b) el acreedor por sí sólo no puede liberar ninguna de las varias fincas resultantes de la división, sin el consentimiento de los dueños de las demás fincas hipotecadas. Que se opina que si hay distribución de responsabilidad, ya que se había procedido al acto completo de dividir en propiedad horizontal el edificio construido en el solar hipotecado, división efectuada con todos los requisitos prevenidos por la Ley de Propiedad Horizontal y entre ellos, con la asignación a cada piso o parte de piso susceptible de aprovechamiento independiente de las cuotas correspondientes, que también significan módulo de participación en las cargas —Resolución de 23 de julio de 1966— y la carga, desde la construcción del edificio, no grava sólo el solar, sino todo el edificio, y, por tanto, todas y cada una de las fincas resultantes de la división horizontal. Que la distribución resulta de la cuota de participación de cada piso o local susceptible de aprovechamiento independiente que figura en la escritura de división horizontal y en el Registro de la Propiedad y permite con una simple operación matemática determinar de manera objetiva cuál es la parte de responsabilidad que corresponde a cada finca independiente. Que si se argumentase que la cuota de participación puede no ser objetiva, como dispone el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, porque se determina unilateralmente por el propietario al proceder a la división, sería ajeno a la calificación y los terceros quedan informados de las cuotas por el Registro y son libres de entrar o no en la propiedad, y para impugnar la objetividad están los Tribunales. Que de estimarse que hay distribución de responsabilidad, la posibilidad de cancelar la hipoteca resulta del artículo 124 de la Ley Hipotecaria. Que el caso que se contempla no es nuevo y con distinto proceso de formación del kipuesto de hecho, ya fue planteado y resuelto por la Dirección General edn Resolución de 17:de *marzo de 1969, denegando la cancelación parcial por razones que no se dan en este caso,¡ya que no puede haber perjuicio para tercer poseedor, dado que en la escritura calificada en la que se solicita la cancelación respecto a una de las fincas de la propiedad horizontal, se reduce; el crédito precisamente en la cuota de participación atribuida a dicha finca, y el que la diversidad de fincas aparecidas después de la constitución de la hipoteca debido a una división en propiedad horizontal, comporta que la doctrina de dicha Resolución no sea aplicable al presente caso.

VI

El Presidente de la Audiencia Territorial de Barcelona confirmó la nota del Registrador fundándose en que aunque la naturaleza jurídica de la denominada propiedad horizontal, presenta una complejidad y unas peculiaridades que la hace ser estudiada por la doctrina como institución independiente, para centrar el tema del presente recurso se debe partir de la hipótesis; de la división, según el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1960, que encuentra apoyo en los artículos 107-11? de la Ley Hipotecaria y 401 párrafo 2? del Código civil; en que para el estrudio de la división y su influencia en la hipoteca hay que centrarse en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria y aún admitiendo la tesis del recurrente quedan latentes varios problemas que impiden admitir su pretensión, ya que no se ha tenido en cuenta la posición jdel acreedor hipotecario, que sería necesario una aceptación «a priori» que tendría que ponersej en conocimiento de un modo fehaciente a todos los deudores hipotecarios, para que pudieran jhacer uso del derecho derivado del artículo 124 de la Ley Hipotecaria y plasmarse en el Registro de la Propiedad para la publicidad, elemento necesario para cumplir los objetivos de seguridad y protección frente a terceros; y que no puede equipararse la aceptación de la cuota de participación con la aceptación de la distribución del crédito hipotecario, ya que cuando la Ley acude a la cuota para distribuir la responsabilidad, lo hace frente a la obligación que por no ser sucjeptible de individualización (artículo 9-5? de la Ley de Propiedad Horizontal) trasciende al conjunto de la comunidad horizontal y en cambio, con la distribución del crédito, lo que se lograría es individualizar y segregar una responsabilidad, trasladándola a los propietarios individuales; y en que en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca y por aplicación del artídulo 110.1 de la Ley Hipotecaria y de los propios términos de la escritura de constitución, la carga hipotecaria no se ha visto afectada en nada por la constitución de la propiedad horizontal, por lo que la responsabilidad de los deudores es solidaria, sirviendo la cuota únicamente a efectos de distribución interpartes de la responsabilidad (artículo 1.145-2? del Código civil), como Ocurriría si una finca se divide en diversas partes iguales sin que se pueda sostener que estos derechos que concede la Ley al acreedor hipotecario son renunciables, pues siendo contrarios al! orden público inmobiliario la Ley los prohibe (artículo 6-2? del Código civil).

VII

El recurrente apeló el Auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió qaue no se ha hecho nada a espaldas o sin conocimiento del acreedor hipotecario. Que no se argumenta a favor de la tesis mantenida en el auto ni se rebate la contraria mantenida en el escrito de interposición del recurso. Que no se compaginan e incluso están en contradicción las afirmaciones sobre el significado de la cuota, aparte de que si la cuota sirve únicamente a efectos de distrjbución inter partes de la responsabilidad, no se ve por qué razón el acreedor hipotecario no puede aceptar esta distribución y obrar en consecuencia, cancelando parcialmente la hipoteca. Que| negar al acreedor hipotecario la posibilidad de renunciar sus derechos, va en contra del artículo 6? del Código civil, sin que se haya infringido el orden público inmobiliario, pues todo el repurso estuvo encauzado por las pertinentes normas civiles e hipotecarias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria; 217 y 218 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 17 de marzo de 1969 y 12 de febrero de 1988.

  1. En el presente recurso, hipotecada una finca, que posteriormente es edificada y constituida en régimen de propiedad horizontal, sin que se hubiere efectuado la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los pisos y locales resultantes y transmitidos éstos a diferentes propietarios, se plantea cuestión sobrje si puede liberarse uno de los pisos con simultánea reducción de la deuda, en virjtud sólo del consentimiento del acreedor hipotecario que tiene por objeto exclusivamente, la cancelación de la citada hipoteca en cuanto a ese piso.

  2. Es doctrina de este Centro (vid Resoluciones de 17 de marzo de 1969 y 12 de febrero de 1988) que cuando un mismo y único gravamen recae por entero sobre varias fincas, como ocurre en el caso de división posterior de la inicialmente gravada, sin haberse distribuido la responsabilidad correspondiente, no sólo se producen relaciones jurídicas entre el titular del gravamen y cada uno de los dudños de las fincas afectadas sino también entre los distintos dueños de éstas, relaciones por cuya virtud si uno de ellos paga la cantidad íntegra garantizada podrá reclamar de los demás no la totalidad de lo pagado sino la parte que proporcionalmente les correspondiere satisfacer (debe considerarse igualmente la previsión del artículo 1.844-2? del Código civil), teniendo para ello las mismas garantías con que contaba el acreedor principal (vid. artículos 1.145, 1.844, 1.087, 1.085, 1.839 y 1.212 del Código civil), de donde se desprende que éste puede, si quiere, renunciar a sus derechos sobre cualesquiera de las diversas fincas, más esta renuncia no puede tener, sobre esa finca, como efecto la cancelación de un derecho real que por lp dicho —y mientras la hipoteca subsista sobre las demás fincas— no sólo confiere facultades al acreedor, sino también a los demás dueños; para la liberación de una de las fincas y cancelación parcial de la hipoteca total se requerirá, pues, adqmás del consentimiento del acreedor, la conformidad de los que en el Registro aparezcan como adquirentes, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, de las fincas procedentes de la división de la primitiva, a excepción de los dueños de acuellas cuyo gravamen sea totalmente cancelado ya que, en caso contrario, por el juego de la solidaridad resultante de los artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, puede concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada, sobre alguna finca, con evidente perjuicio de su titular».

  3. No existiría, en cambio, para la cancelación solicitada, el obstáculo observado, si el acreedor, en lugar de limitarse a consentir la cancelación de la hipoteca «exclusivamente por lo que se refiere» al piso referido, hubiere, previamente, consentido en la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre todos los pisos y locales tal como resulta de la asignación de cuotas por el régimen de la propiedad horizontal, pues ciertamente dichas cuotas sirven para delimitar, a todos los efectos, desde la propiedad del edificio, la participación en las cargas, mas faltando ese consentimiento del acreedor, la fijación de cuotas en el régimen de Propiedad Horizontal ni le vincula como distribución de responsabilidad (artículo 1.257 del Código civil) ni implica, en la relación interna entre los distintos propietarios, un definitivo señalamiento de la parte de responsabilidad hipotecaria a que quedan afectos los pisos o locales respectivos (que posibilitaría la cancelación parcial y liberación ahora pretendidas); en tal hipótesis, mientras no se inicie la vía de regreso por uno de los propietarios que paga no se sabrá si, por afrontar tjráos los pisos o locales resultantes el gravamen que les afecta, la relación entre l4 responsabilidad efectiva que pesa sobre cada uno y la total será coincidente cpn su cuota respectiva o si, por el contrario, por fallar uno de ellos (piénsese que ppede estar afecto a una carga preferente que absorba todo su valor), como los d^más deberán suplir su falta a prorrata (cfr. artículos 1.145-3 y 1.844-2? del Código civil), tal relación será mayor; por tanto, como antes de iniciarse la vía de regreso, la cuota de cada piso sólo determina en la relación interna entre los propietarios, el límite mínimo de la responsabilidad que efectivamente puede llegar a afectarle, el consentimiento que ahora presta el acreedor no basta por sí sólo para liberar esa finca. Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la notja del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico aV.E. para sp conocimiento y efectos.—Madrid, 27 de marzo de 1989.—El Director General,! José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Barcelona. («B.O.E.» de 21 de abril de 1989).