Resolución de 27 de mayo de 1983

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de esta ciudad de Pamplona, D. Juan García-Granero Fernández, contra la negativa del Registrador de dicha ciudad a inscribir,una escritura de agrupación de fincas y constitución de comunidad, en virtud de apelación del Notario y del Registrador.

Resultando que mediante escritura de 16 de abril de 1980, otorgada ante el Notario recurrente, la Compañía Mercantil "Anónima Vasco-Navarra de Construcción" procedió a agrupar a cinco locales —subterráneos y contiguos— de que era propietaria, los cuales forman parte de tres edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, y a constituir una comunidad sobre la finca agrupada.

Resultando que en la indicada escritura se hizo constar que las cinco fincas forman un sólo.-y único garage, constituyendo una unidad económica de explotación; que la agrupación registral formalizada se entiende sin perjuicio de que los locales de sótano sigan integrados en las respectivas comunidades en propiedad horizontal; que la agrupación realizada no afecta al régimen jurídico, legal o estatutario, de las tres expresadas comunidades en propiedad horizontal, respecto de las cuales tal agrupación se considerará como no realizada; y, que, en cuanto al régimen jurídico de la comunidad, quedaban totalmente excluidos el derecho de tanteo y retracto de cualquier comunero, en caso de venta o enajenación de la cuota indivisa perteneciente a otro comunero, y la acción de división de la comunidad ejercitada por uno sólo o yarios comuneros, salvo que hubiere acuerdo unánime de quienes representen el cien por ciento de la propiedad de la cosa común.

Resultando que en las respectivas escrituras de declaración de obra nueva de los tres edificios consta una cláusula que faculta a los propietarios actuales y futuros de los locales de sótanos para dividirlos, segregarlos, agregarlos o agruparlos entre sí, con otros colindantes, de la propia casa o de otra colindante.

Resultando que presentada primera copia de la escritura de agrupación de fincas y constitución de comunidad en el Registro de la propiedad fue calificada con nota del tenor literal siguiente: "DENEGADA la inscripción de la agrupación de las cinco fincas urbanas que se solicita en el precedente documento, por los siguientes defectos: 1.° La agrupación practic'ada quebranta el principio de "unidad de edificio", que sanciona el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal. 2.° La finalidad y función de la agrupación está más próxima a una mancomunidad de uso de locales colindantes, que a una explotación industrial, por lo que tampoco cabe extender a este1 caso la agrupación a que se refieren los artículos 8, número 2 de la Ley Hipotecaria y 44, núm. 4, del Reglamento Hipotecario. 3.°, La agrupación realizada, da lugar no sólo a una nueva entidad hipotecaria, sino también a un nuevo objeto de tráfico jurídico, que no se configura de conformidad con lo que previene el artículo 3.° de la Ley de Propiedad Horizontal, constituyendo una contradicción en los términos afirmar que la agrupación es y no es al mismo tiempo. 4.° También se opone la agrupación realizada a lo prescrito en el artículo 16, norma 2.a, de la Ley de Propiedad Horizontal, porque si bien la cuota de cada local en relación con la propiedad horizontal a que pertenece no se modifica, sí el número de sus propietarios. 5.° El régimen jurídico a que se sujeta la comunidad proindiviso constituida sobre la finca objeto del presente documento por la cláusula 3.a, en cuanto a los extremos de dicho régimen que constan en los apartados II, 1 y 2, V, 2 y XII, 1, de dicha cláusula, no puede excluir, en términos absolutos, los derechos de tanteo y retracto de cualquier comunero, en caso de venta o enajenación de la cuota indivisa perteneciente a otro comunero, ni la acción de división de comunidad ejercida por cualquiera de los comuneros, sujetando la disolución de la comunidad al acuerdo unánime de los copropietarios. Tales pactos contravienen normas de carácter imperativo, que sancionan los artículos 372 y 374 de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra y 400 y 1.522 del Código civil como supletorios.

Estos defectos se estiman insubsanables. La presente nota se extiende con la conformidad de los cotitulares de este Registro, conforme previene el artículo 485 del Reglamento Hipotecario. Pamplona, a 15 de diciembre de 1981. El Registrador. Francisco Javier Unceta. Rubricado. Fdo. Feo. Javier Unceta. Está el sello en tinta del Registro de la Propiedad de Pamplona.

Resultando que el Notario autorizante de la escritura calificada interpuso recurso gubernativo solicitando la revocación de la nota transcrita, alegando: que la agrupación practicada no quebranta el principio de "unidad de edificio", ya que en las relaciones de cada local con la propiedad horizontal en que respectivamente están insertos, es como si tal agrupación no hubiera sido efectuada; que no parece correcto afirmar que la finalidad y función de la agrupación está más próxima a una comunidad de uso de locales, pues tal aseveración resulta desmentida por la misma naturaleza del garage, como conjunto unitario y objeto susceptible de una sola y única copropiedad; que tampoco cabe decir que no se aproxima a una explotación industrial, pues en el título se denomina al garage "unidad económica y jurídica de explotación y destino"; que por ello es erróneo deducir la inaplicabilidad de los artículos 8, núm. 2 de la Ley Hipotecaria y 44, núm. 4, del Reglamento Hipotecario; que el nuevo objeto jurídico creado mediante la agrupación no tiene por qué ser configurado de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, por tratarse de supuestos distintos; que se trata de una agrupación excepcional, figura caracterizada porque la agrupación no es plena, ya que, no obstante, la agrupación, una, varias o todas las fincas agrupadas no se extinguen totalmente desde el punto de vista sustantivo, sino que subsisten a ciertos efectos y, asimismo, permanecen en el orden registral, y su folio particular anterior no queda del todo cerrado; que existen algunos casos frecuentes y característicos de agrupaciones excepcionales —que el recurrente enumera—; que la agrupación registral de garages de varios edificios es un supuesto típico de agrupación excepcional o menos plena, analizando el recurrente las consecuencias sustantivas y registrales de la calificación; que a la agrupación realizada no se opone a lo prescrito en el artículo 16, norma 2.a, de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que aún admitiendo la conclusión deducida en la nota se llegaría al resultado de que siempre que el número de los propietarios de un edificio en propiedad horizontal fuese alterado, sería preciso obtener el acuerdo mayoritario de los demás condueños; que la práctica jurídica —notarial y registral— ha resuelto en idéntica forma que la escritura calificada el problema de la agrupación de garages en varios edificios; que en la nota calificadora se olvida el sistema de fuentes propio del Derecho civil de Navarra, y el significado del principio jurídico "paramiento fuero vienza" y su vigencia en el ordenamiento jurídico navarro; que la comunidad, en el Derecho navarro, se rige, según la Ley 371 de su Compilación, por el título de constitución y, en su defecto, por los usos y costumbres y por las disposiciones del Título II del Libro III, con lo que se afirma que la voluntad privada contenida en el título prevalece sobre las disposiciones de la Compilación; que el Fuero Nuevo contiene una amplia gama de distintas formas de comunidad de bienes y derechos, que el fedatario recurrente enumera; que, junto a las comunidades típicas es posible la constitución de otras formas de comunidad (que cabría llamar atípicas) al amparo del principio de, libertad civil, básico en el sistema jurídico navarro (leyes 7 y 8 de la Compilación) y del que se hace aplicación particularizada en materia de comunidad (Ley 371); que, por ello, basta una inteligente interpretación y aplicación »

délas normas jurídicas para dar cabida a las situaciones de comunidad funcional, organizada y permanente, entre las que puede encuadrarse los llamados "garages en comunidad"; que no deben confundirse comunidad incidental y comunidad funcional, ni comunidad por cuotas y comunidad pro indiviso, debiendo centrarse la distinción, en el presente caso, entre comunidad inorgánica o transitoria de una parte, y comunidad organizada y duradera, de otra; que las diferencias esenciales residen en el destino, la duración, el origen, la acción de división, el retracto de comuneros y la organización; que, respecto de la acción de división existen importantes excepciones en el Derecho histórico y en el actual, citando como las más importantes de ellas el apartado 1.° del artículo 401 del Código civil; que durante algún tiempo se entendió que lo único que tal precepto impide es la división material de la cosa, pero esta tesis ha de estimarse superada, siendo los autores más recientes, unánimes en reputar que el artículo 401 excluye no sólo la división material, sino incluso la simple división económica y jurídica mediante emanación; que diversas consideraciones de orden histórico, gramatical, sistemático, lógico y teleológico avalan esta tesis; que entre la acción de división de la cosa común y la acción de retracto existen una evidente correlación por la identidad de su fundamento, y por tanto en la misma medida en que la acción de división resulte excluida, debe, asimismo, resultar improcedente el retracto de comuneros; que, finalmente, la última diferencia entre la "communio incidens" y la comunidad funcional reside en la organización, pues la primera es siempre inorgánica y la segunda generalmente orgánica, necesitando por sus fines y su estabilidad, una cierta organización, que las acerca a la sociedad y las perfila a modo de "comunidades sociales"; que la comunidad sobre garages se ha configurado en la escritura calificada como una comunidad funcional y organizada, analizando el fedatario recurrente las notas que determinan esta naturaleza.

Resultando que el Registrador de la Propiedad de Pamplona informó, en defensa de la nota: que lo que se realiza es simplemente una agrupación, sin calificativo de plena o menos plena, distinción que no existe ni aparece en la legislación hipotecaria; que el número 1 del artículo 44 del Reglamento Hipotecario permite inscribir bajo un sólo número las fincas urbanas colindantes que físicamente constituyan un sólo edificio o casa habitación; que, hecha la agrupación y puestas al margen de las fincas que se agrupan, las notas a que se refiere el artículo 45 del Reglamento, el folio en que figuraban inscritas cada una de aquellas, queda cerrado, sin que quepa extender una nota al margen de las inscripciones que indique que para unos efectos la finca se ha agrupado, pero que subsiste a ciertos efectos, no considerando para ellos hecha la agrupación; que no es viable el pretender reunir fincas no uniformes: unas, a las que llama simples, con otras en las que coexiste un derecho exclusivo de propiedad, con una cuota ideal y con una participación indivisa en todos los elementos comunes del edificio en el que están integradas; que, aunque es cierto que el término "explotación industrial" no se emplea en la escritura no es menos cierto que hábilmente se trata de aproximar el supuesto de hecho al contemplado en los artículos 8, párrafo 2.°, de la Ley Hipotecaria y 44 de su Regla-, mentó en el que evidentemente no nos encontramos; que la pretendida agrupación crea un nuevo objeto de tráfico jurídico, no configurado en el artículo 3.° de la Ley de Propiedad Horizontal; que esta agrupación ataca el principio de especialidad consagrado $n nuestro sistema hipotecario, y en el orden práctico acarrea gran confusión y perturbaciones; que aunque el fedatario afirme que existe una práctica registral y notarial favorable, no es habitual esta solución al problema de los garages; que la agrupación realizada es contraria al artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, de carácter eminentemente imperativo, y por tanto, la cláusula estatutaria es nula; que la comunidad constituida es *

una comunidad proindiviso, ordinaria de tipo romano, de origen convencional, con un régimen pactado para regular las relaciones internas de los condueños; que cuando las partes excluyen ciertos derechos, los excluyen de algo preexistente, que es precisamente una comunidad proindiviso romana; que la naturaleza jurídica de la comunidad constituida, no se desnaturaliza por el hecho de que las partes la denominen comunidad funcional, organizada y permanente; que para dar un carácter permanente a la comunidad, se ha tenido que excluir del tipo ordinario de comunidad proindiviso el derecho de división y el de retracto, lo que origina el problema de los límites de la regulación convencional de esta figura; que el principio de libertad contractual vigente en materia de copropiedad (ley 371 de la Compilación navarra y artículo 392 del Código civil) no implica que el régimen convencional no tenga límites, y que se pueda derogar totalmente el régimen legal de dicho instituto; que el principio de libertad civil del Derecho Navarro, ejercido dentro del ámbito de la comunidad de bienes tiene como límites los establecidos en los Capítulos primero y segundo del Título II del Libro II de la Compilación; que no debe olvidarse que la copropiedad pertenece al ámbito de los derechos reales, donde predomina el interés público y un criterio generalizado de inadmisión de figuras atípicas; que no cabe excluir el derecho a pedir la división de la cosa común, porque la Ley 274 de la Compilación consagra tajantemente la norma de que "la comunidad proindiviso es en cualquier momento divisible", lo que constituye un principio de orden público en la doctrina jurídica histórica y actual, y una norma imperativa que no admite más derogación convencional que la expresada en la Ley 374; que cuando las leyes han querido excluir la acción de división en el régimen jurídico de ciertas comunidades, lo han expuesto de forma expresa; que no cabe excluir el derecho a ejercitar el retracto de comuneros, porque uno de los límites a la libertad civil proclamado tanto por la Compilación navarra como por el Código Civil es el que vaya en perjuicio de tercero; que los retractos legales constituyen auténticas limitaciones del dominio impuestas por la Ley; y que la Ley 372 de la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra, y con respecto a actos de disposición de la propiedad proindiviso, deja a salvo, terminantemente, el derecho de retracto.

Resultando que el Presidente de, la Audiencia Territorial de Pamplona dictó Auto desestimando el recurso y confirmando la nota, en cuanto por ella se deniega la inscripción de la agrupación, alegando análogos fundamentos a los expuestos por el Registrador.

Vistos los artículos 10-1.°, 392, 400, 401; 1.255 y 1.522, del Código Civil, y las leyes 7, 8, 10, 370 a 392 inclusive de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973; los artículos 2 ¡y 8 de la Ley Hipotecaria; 7, 44 a 48 inclusive del Reglamento para su ejecución; la Ley de Propiedad Horizontal de 20 de julio de 1960; la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1976 y las Resoluciones de este Centro de 11 de mayo de 1978 y 2 de abril de 1980.

*. Considerando que conviene para una mejor clarificación'resaltar las circunstancias del supuesto de hecho que no aparecen reflejadas en los anteriores Resultados: a) según el plan de reparcelación y proyecto de urbanización del Polígono, los locales de sótano de los edificios a construir en dicho polígono tienen destino exclusivo o permanente de garaje; b) la totalidad de la construcción subterránea realizada en el referido polígono, constituye un sólo y único garaje con doscientas dos plazas de aparcamiento, más las zonas de uso común, como los pasos de maniobra y las dos rampas de salida, únicas y comunes a todo el conjunto; c) que, en el garaje —que como ya se indicó comprende cinco locales distintos y contiguo— algunas de las plazas de aparcamiento se hallan situadas "a caballo" de las teóricas líneas de separación entre las referidas fincas; e) el Ayuntamiento de Pamplona, por acuerdo del Pleno concedió la apertura del total local, como un sólo y único garaje y con derecho de vados a la vía pública.

Considerando que la primera cuestión que plantea este recurso consiste en determinar si es o no inscribible la agrupación registral de cinco fincas urbanas subterráneas distintas que de hecho constituyen un sólo y único garaje, pero tres de las cuales son locales integrados en sendos edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal.

Considerando que la Ley de Propiedad Horizontal que supuso una respuesta eficaz ante la realidad de las ventas por pisos individualizados de un mismo edificio, no pudo plantearse, por tratarse de un fenómeno social posterior, la posibilidad de agrupaciones de locales o pisos pertenecientes a diferentes edificaciones, por lo que existe un vacío legal, que hay que tratar de llenar o subsumir a través de construcciones jurídicas que no violenten las normas legales vigentes, y puedan en consecuencia adaptarse a la vez a los principios inmobiliarios regístrales, sin forzarlos en su esencia, y particularmente al principio de especialidad, y dada la perentoriedad con que se presenta esta realidad social, ante la ausencia de una ley que regule la materia, ha motivado diversas Resoluciones de este Centro que han tratado de atender y resolver los arduos problemas que se originan en supuestos como el aquí contemplado.

Considerando que es indudable que la agrupación realizada constituye un todo orgánico o unitario que podría ser susceptible de figurar como unidad registral, si no surgen obstáculos que puedan oponerse a la misma, ya que en principio tanto la Ley Hipotecaria —artículo 8— como su Reglamento—artículo 44— preveen la posibilidad excepcional de agrupaciones que aún no reuniendo los requisitos generales establecidos para este tipo de operación registral, en base a determinadas circunstancias prácticas, se autoriza su realización.

Considerando que en el mismo sentido este Centro Directivo ha admitido la posibilidad de agrupaciones no incluidas dentro del contexto general en los supuestos conocidos bajo la denominación de Urbanizaciones Privadas, precisando la Resolución de 2 de abril de 1980 que la Ley Hipotecaria y su Reglamento mantienen un-criterio favorable al acceso al Registro de aquellas unidades orgánicas integradas por diferentes fincas siempre que aparezca salvaguardado el sistema y no se alteren los principios básicos que gobiernan la institución registral.

Considerando que característica general de todas estas agrupaciones excepcionales, es la de que no obstante la agrupación, una o varias o todas las fincas agrupadas no se extinguen totalmente desde el punto de vista sustantivo, sino que subsisten a ciertos afectos, y en el orden registral su folio particular anterior no queda cerrado.

Considerando que la diferencia existente entre el supuesto concreto de este recurso, y las anteriores agrupaciones excepcionales examinadas se deriva del hecho de que en estas últimas todas las fincas se encuentran integradas en una única y armónica agrupación, mientras que en las primeras un mismo local o finca independientes forma parte a la vez de su respectiva propiedad horizontal y también de la nueva finca creada por agrupación, dificultad que formalmente podría salvarse sin mengua del principio de especialidad a través de la coexistencia del antiguo folio registral referido al local integrado en una propiedad horizontal y del nuevo folio donde constará la total finca resultante de la agrupación.

Considerando que frente a lo señalado en el informe en defensa de la nota cabe alegar: a) que la nueva finca creada por ser independiente de los tres edificios ¡ya existentes divididos en régimen de propiedad horizontal no requiere se le dé número correlativo conforme al artículo 5 de la Ley de 1950, ni tampoco una cuota sobre el valor de los inmuebles, sin perjuicio de que los tres locales integrados en la nueva agrupación sigan manteniendo su número y cuota correspondiente en relación al edificio del que forma parte; b) que el hecho de que puedan ser titulares de cuotas de copropiedad con derecho a utilizar las plazas de garaje determinadas personas ajenas a los co-propietarios de los pisos o locales de los tres edificios citados es una situación que puede producirse en cualquier tipo de propiedad horizontal con local destinado a plazas de garaje, ya que no es forzoso que su adquisición tenga que ir unida como anejo inseparable a un piso o departamento, sino que por el contrario es válida la cláusula que permite su adquisición a quienes no son copropietarios; c) que según el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal en los supuestos en que un apartamento o local pertenezca a varios propietarios pro-indiviso, no implica que cada uno de ellos pueda ejercitar su derecho de voto individual e independientemente de los demás, ya que entre todos han de designar un representante para que les asista y vote, por lo que al mayor número de copropietarios no afecta a un cambio en el quorum para la adopción de acuerdos; d) que ni la Resolución de 22 de octubre de 1973 ni la de 6 de febrero de 1980 suponen una doctrina contraria a la agrupación preteny

dida, ya que no se declaró que la división material en la primera o la agrupación en la segunda no pudieran realizarse, sino que tales operaciones registrales no eran inscribibles por no haberse cumplido al realizarlas los requisitos légales.

Considerando que como se acaba de indicar en la agrupación realizada no hay vulneración de la norma 2.a del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que no ha aumentado el número de propietarios con derecho a voto, pues al no haberse operado ninguna división material del local, no hay creación de nuevos locales independientes con nuevos titulares, sino que con arreglo al artículo 14 de la misma ley subsiste un único local con un número de copropietarios pro-indiviso que entre todos representan una sola unidad por lo que su aumento o disminución es indiferente a estos efectos, pero es que, además, y aunque esta operación no ha tenido lugar, en el título constitutivo —norma de acatado cumplimiento en tanto no se modifique— permite practicar en los propietarios de locales o apartamentos la división material de los suyos respectivos, con lo cual al haberse cumplido las exigencias legales tampoco hubiera existido infracción del mencionado artículo 16 de la Ley.

Considerando en cuanto al defecto quinto, que la calificación del Registrador, la discusión y razonamientos con que ha sido planteado y el Auto dictado por el Presidente de la Audiencia son en esencia los mismos, que los que han dado lugar a Resolución de dieciocho del mes actual, por lo que procede ratificar la doctrina en ella contenida.

Esta Dirección General ha acordado confirmar parcialmente el Auto apelado, y revocar íntegramente la nota del Registrador.

Lo que con devolución del expediente original comunica a V. E. para su conocimiento y efectos. Madrid, 27 de mayo de 1983.—El Director General, Francisco Mata Pallares.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Pamplona. {Boletín Oficial del Estado, de 8 de julio de 1983.)