SENTENCIA nº 12 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Octubre de 2014

En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-194/12, la Consejera de Cuentas dictó, con fecha 3 de abril de 2014, Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

“IV FALLO:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Mutua Fraternidad Muprespa y Don F. E. P., Director Gerente de la misma en el tiempo en que se produjeron los hechos, en los siguientes términos:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos de la Seguridad Social el de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETENTA EUROS (1.575.070 euros).

Declarar a la Mutua Fraternidad Muprespa responsable contable directo por la totalidad de dicho alcance y a Don F. E. P. responsable contable directo y solidario con aquélla de una parte del alcance total cuya cuantía asciende a CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS (179.211 euros).

Condenar a los responsables contables al pago de las cantidades a que se refieren los dos pronunciamientos anteriores, con sus correspondientes intereses legales de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico decimosexto.

Que por la Administración de la Seguridad Social se contraiga el importe del alcance en la cuenta que corresponda.

Desestimar la demanda en todo lo demás.

La representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa y de Don F. E. P. interpuso sendos recursos de apelación, contra la Sentencia de 3 de abril de 2014, mediante escritos que tuvieron entrada el 6 de mayo posterior.

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2014, dar traslado de las impugnaciones al Ministerio Fiscal y a la Tesorería General de La Seguridad Social para que pudieran formalizar su oposición.

El Ministerio Fiscal presentó, con fecha 19 de mayo de 2014, escrito de oposición total al recurso formulado por la representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa, y de oposición parcial al formulado por la representación procesal de Don F. E. P.

La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escritos que tuvieron entrada con fecha 9 de junio de 2014, se opuso a los dos recursos de apelación planteados.

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, por diligencia de ordenación de 23 de junio de 2014, resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia, emplazando a las partes para que comparecieran ante la misma.

El Ministerio Fiscal, la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, la representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa y la representación procesal de Don F. E. P., comparecieron mediante escritos que tuvieron entrada, respectivamente, con fechas 25 de junio, 2 de julio, y 1 de julio, los dos últimos, todos de 2014.

Por diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 17 de septiembre de 2014, se resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la formación de la Sala para conocer del recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y declarar concluso el procedimiento, pasando los autos a la Consejera ponente, lo que se hizo, una vez practicadas las correspondientes notificaciones, por diligencia de 29 de septiembre de 2014.

Por providencia de 21 de octubre de 2014, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 27 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1 Falta de Jurisdicción del Tribunal de Cuentas, pues el examen de la procedencia o improcedencia de los pagos efectuados por la Mutua Fraternidad Muprespa corresponde determinarla a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, después de un exhaustivo proceso de control, inspección y verificación de la Intervención General de la Seguridad Social. 2 No constituyen responsabilidad contable por alcance los siguientes pagos:

* Los pagos de dietas por asistencia a la Junta Asesora Nacional y a las Juntas Asesoras Regionales. * Los pagos de retribuciones al Colaborador “Federaciones y Asociaciones de Educación y Gestión”. * Los pagos de las cuotas de asociación de organizaciones empresariales. * Los pagos realizados con ocasión de la participación en la Feria ALCALAEXPONE 2005 y en el Trigésimo Noveno Congreso Confederal de UGT. * La aportación entregada al Colegio de Graduados Sociales de Almería para la impartición de unas Jornadas sobre Sensibilización sobre la Prevención de Riesgos Laborales. * Los pagos derivados del Convenio de Colaboración con la Universidad Carlos lll, para la realización de un Master en Prevención de Riesgos Laborales.

Con base en estos motivos de impugnación, la representación procesal de Mutua Fraternidad Muprespa solicita que se revoque la Sentencia apelada en el sentido de declarar no haber lugar a los alcances de fondos públicos contemplados en dicha Sentencia e impugnados en la apelación.

La representación procesal de Don F. E. P. fundamentó su recurso en los siguientes motivos:

1 Falta de Jurisdicción del Tribunal de Cuentas, pues los supuestos por los que fue condenado el apelante no son constitutivos de responsabilidad contable por alcance, pues no derivan de ningún incumplimiento de la normativa contable y presupuestaria, ni implican una actuación del recurrente dolosa o gravemente negligente. 2 Los pagos de dietas por asistencia a la Junta Asesora Nacional y a las Juntas Asesoras Regionales no generan responsabilidad contable por alcance para el recurrente, pues no era miembro de la Junta Directiva que adoptó los acuerdos. 3 Los pagos por la participación de la Mutua en el Trigésimo Noveno Congreso Confederal del Sindicato UGT y en ALCALAEXPONE 2005 no generaron responsabilidad contable por alcance para el recurrente, pues no era miembro ni del Comité de Dirección mencionado en la Sentencia, órgano que no existía en la organización de la Mutua, ni de la Comisión Permanente de la misma. 4 El pago efectuado como consecuencia del Convenio suscrito por la Mutua con la Universidad Carlos lll no dio lugar a responsabilidad contable por alcance para el recurrente, pues tenía suficiente cobertura legal acreditada.

Con base en estos motivos, la representación procesal de Don F. E. P. solicitó la revocación de la Sentencia apelada, y, en concreto, de los tres supuestos de responsabilidad contable directa y solidaria imputados a su representado.

Entrando ya a conocer de los motivos esgrimidos por los recurrentes, debe la Sala empezar por examinar la alegación planteada por ambos apelantes de falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas por tratarse de hechos cuyo enjuiciamiento correspondería a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sobre este particular deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

1. - Esta cuestión ya fue resuelta, en sentido desestimatorio, por la Consejera de Cuentas de primera instancia, mediante Auto de 17 de octubre de 2013, cuya fundamentación comparte esta Sala.

2. - La pretensión de responsabilidad contable de la que se conoce en el presente procedimiento de reintegro por alcance, se ajusta a los requisitos que para este modelo de responsabilidad prescriben los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

   En efecto, la pretensión procesal de la parte actora se refiere a un posible menoscabo en los fondos públicos de la Seguridad Social provocado por una gestión de los mismos presuntamente incursa en negligencia grave y supuestamente contraria a la normativa que rige el destino jurídicamente correcto que correspondía a estos fondos.

   En consecuencia, el debate procesal suscitado entre las partes del presente proceso está perfectamente incardinado dentro de la Jurisdicción Contable, de acuerdo con Sentencias de esta Sala como la 14/04, de 14 de julio o la 4/03, de 7 de mayo.

3. - La Jurisdicción Contable y la Contencioso-Administrativa pueden ser compatibles para el enjuiciamiento de unos mismos hechos, así se desprende de los artículos 15 a 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y de la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Tercera de 28 de marzo de 2006 y 18 de marzo de 2010), como de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ( por todas, Sentencia 32/04, de 29 de diciembre).

   En el presente caso, no concurre circunstancia alguna que impida operar con normalidad a la compatibilidad entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Contable, sin perjuicio de que, como se dice en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada, con referencia al Auto de 17 de octubre de 2013, “a la hora de abordar la decisión de fondo se tendrá en cuenta el hecho, si así resultara acreditado, de que el demandante ya hubiese obtenido en los procesos contencioso-administrativos anteriores una satisfacción parcial de las pretensiones que ejercita en este proceso contable, extrayendo, en su caso, las consecuencias que resultasen pertinentes.” Todo ello sin perjuicio de las medidas de coordinación que en fase de ejecución procediera adoptar, en su caso, para evitar resultados patrimoniales contrarios a lo decidido en ambas Jurisdicciones.

   De acuerdo con lo expuesto y razonado en el presente fundamento de derecho, debe desestimarse la alegación de falta de Jurisdicción planteada por los dos apelantes.

Entrando ya en las cuestiones de fondo manifestadas por los recurrentes, esta Sala debe plantearse en primer término si los pagos con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social enjuiciados en el presente proceso de responsabilidad contable son o no constitutivos de alcance.

Por lo que se refiere al pago de dietas por asistencia a la Junta Asesora Nacional y a las Juntas Asesoras Regionales, deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:

1 Estos pagos infringieron lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, ya que de acuerdo con dicho precepto quedaba prohibido que las empresas asociadas percibieran beneficios económicos de las Mutuas. 2 Tales pagos infringieron igualmente el artículo 20.1.3,d) del Reglamento al que se acaba de aludir pues dicho precepto sólo permitía el pago de dietas por asistencia a las sesiones de los órganos directivos, no de los órganos consultivos como es el caso de la Junta Asesora Nacional y de las Regionales. La propia Mutua recurrente expone en su recurso que la Junta Asesora Nacional y las Regionales eran “órganos consultivos”, creados por la Junta Directiva de la Mutua, al amparo de los apartados m) y o) del artículo 27 de los Estatutos Sociales.

La representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa considera en su recurso, en primer lugar, que los pagos realizados no resultan contrarios al artículo 5.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, pues no constituyeron un “beneficio económico” para los empresarios asociados ya que se les abonaron en concepto de dietas y, por tanto, con carácter compensatorio o indemnizatorio por los gastos devengados por la asistencia a reuniones y por desplazamientos a ciudades distintas de las de residencia de los perceptores.

Aboga, por tanto, esta recurrente por una interpretación restrictiva del concepto de “beneficio económico” al que se refiere el aludido precepto reglamentario, defendiendo en consecuencia que quedarían fuera del mismo las dietas por asistencia. Sin embargo, este criterio de interpretación no coincide con el de esta Sala por dos razones:

* La exégesis teleológica admitida por el artículo 3 del Código Civil induce, en el presente caso, a una interpretación amplia del concepto de “beneficio económico” contemplado en el artículo 5 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas, pues se trata de un precepto orientado a la protección de la integridad de los fondos públicos. * Este criterio amplio de interpretación del aludido precepto es el que coincide con la abrumadora jurisprudencia aportada por la Sentencia de instancia, que la Mutua recurrente no ha contrarrestado con su argumentación impugnatoria (Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de septiembre de 2002, 18 de diciembre de 2013, 16 de octubre de 2013, 2 de octubre de 2013, 24 de octubre de 2012, 19 de septiembre de 2012, y 25 de julio de 2012, así como Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 8 de junio de 2013).

También considera la Mutua en su recurso que los pagos realizados no resultan contrarios al artículo 20.1.3º del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, pues los miembros de las Juntas Asesoras no ostentaban la condición de “cargos directivos” ni desempeñaban una “gestión directiva”, sino que eran simplemente miembros de órganos consultivos sin poder directivo ni decisorio.

Tampoco puede esta Sala compartir este punto de vista por tres razones:

* El artículo 20 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas debe interpretarse de forma conjunta y armónica con el artículo 5 de esa misma Norma Jurídica, y además en el sentido que deriva del criterio de interpretación teleológica que permite el artículo 3 del Código Civil y que, en el presente caso, induce a la lectura más beneficiosa para la protección de los fondos públicos. * La controversia sobre la naturaleza directiva o no de los cargos de los asistentes a las Juntas Asesoras Nacional y Regionales no afecta al carácter ilegal de las compensaciones por ellos percibidas pues ni siquiera la interpretación más estrictamente gramatical y rigurosamente literal del artículo 20.1.3 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas, permite concluir que dicho precepto autorice el pago de cantidades por asistencia a los órganos consultivos. * La Jurisprudencia de la Audiencia Nacional es clara sobre este punto y así, en Sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 de septiembre de 2002, dice que el pago de dietas por asistencia no debe hacerse con cargo a la Seguridad Social pues las juntas consultivas de las Mutuas no tienen carácter obligatorio sino facultativo. Considera dicha Sentencia que si el Sistema Público de prestaciones y gastos de la Seguridad Social se caracteriza por su carácter típico y legal, ello quiere decir que el Sistema, en cuanto que las Mutuas colaboran en la gestión del mismo, sólo puede asumir los gastos de estas entidades que sean debidos imperativamente o subsumibles en los conceptos propios de las prestaciones y gastos de la Seguridad Social.

En consecuencia, el pago de estas dietas ha supuesto la vulneración de la normativa aplicable a la gestión económico financiera de las Mutuas, y ha provocado una injustificada salida de fondos públicos constitutiva de un alcance en los caudales de la Seguridad Social, por aplicación del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por lo que respecta a los pagos de retribuciones al Colaborador “Federaciones y Asociaciones de Educación y Gestión”, su inadecuación a Derecho no ofrece dudas a esta Sala con base en la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Así, en Sentencia de 21 de julio de 2010, se dice que: ”Respecto a pagos al colaborador Asociación Provincial de Educación y Gestión de … por importe de…,señala el propio escrito de demanda que se trata de una Asociación Patronal independiente de sus asociados, pero como mantiene la Abogacía del Estado es evidente que las ventajas obtenidas por la misma derivan igualmente en la de sus asociados, que de este modo obtienen beneficios que están proscritos por el expresado artículo 5.2 del R.D. 1993/95. La tesis contraria supondría tanto como abrir el camino para posibilitar la inaplicación del precepto, mediante la interposición de asociaciones cuyos beneficios derivarían en sus asociados.

En el mismo sentido se expresa la Sentencia de 15 de febrero de 2012, también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, cuando afirma que: “Respecto a los colaboradores restantes, procede el rechazo a la pretensión de la actora en cuanto se refiere a la Asociación Provincial de Educación y Gestión de …, ya que las ventajas obtenidas por la misma derivan en la de sus asociados…”

La interpretación del artículo 5.2 del Real Decreto 1993/95 que se recoge en la Jurisprudencia de la Audiencia Nacional, cuyos criterios esta Sala comparte, sitúa la ilegalidad de los pagos en que los mismos no sólo suponen un evidente beneficio para la Entidad que los recibe, sino que también redundan en una ventaja para sus asociados, extremo que no puede considerarse desvirtuado por las alegaciones en contra formuladas por la Mutua apelante.

En efecto, en el presente caso, resulta jurídicamente irrelevante que, como alega la Mutua, la entidad Federaciones y Asociaciones de Educación y Gestión fuera una asociación empresarial con un patrimonio totalmente independiente del de sus empresas asociadas. Tampoco tiene trascendencia jurídica a estos efectos que, como también esgrime la Mutua recurrente, dicha entidad prestara servicios, por los que percibía una contraprestación, a sus asociados y a la Mutua Fraternidad Muprespa. Tales circunstancias no resultan incompatibles con el hecho de que el beneficio que los pagos supusieron para la Entidad que los percibió no se agotara en el patrimonio de la misma, sino que también supusiera una ventaja para sus asociados.

Puede decirse, en conclusión, que estos pagos se hicieron contraviniendo la normativa aplicable a la gestión económico-financiera de las Mutuas y que han supuesto una salida injustificada de fondos públicos constitutiva de un alcance en los caudales de la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por lo que se refiere al pago por la Mutua de las cuotas de asociación de organizaciones empresariales, no está justificado en Derecho que pudiera hacerse con cargo a los fondos de la Seguridad Social.

Es clara en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en Sentencias de su Sala Tercera de 10 de julio de 2000 y 16 de diciembre de 1999, considera que las cuotas por la pertenencia de las Mutuas a las organizaciones empresariales “no pueden ser imputadas a la gestión específica de la Seguridad Social ya que son ajenas a ella”.

En efecto, no toda la actividad de las Mutuas puede ser sufragada con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, sino únicamente aquella que se realiza como consecuencia de la gestión que se les encomienda en su condición de colaboradoras del Sistema Público. No cabe, por tanto, que se financien con fondos públicos las actividades de las Mutuas que tienen carácter privado y no están conectadas con la esfera de actuación que les corresponde en su calidad de entidades que colaboran con la Seguridad Social. Por esta razón, no se puede considerar ajustado a Derecho el pago, con cargo a fondos públicos, de la cuota de adscripción de la Mutua a una organización empresarial.

Frente a este criterio, alega la Mutua apelante que las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son asociaciones de empresarios que tienen personalidad jurídica propia y un patrimonio económico independiente, distinto del de la Seguridad Social, que se integra por el patrimonio histórico, por lo que es lógico que se incardinen en una organización asociativa de orden superior para disfrutar de los servicios que estas entidades suelen prestar a sus asociadas. Añade en este mismo sentido la Entidad apelante que la pertenencia de las Mutuas a una organización empresarial es una necesidad y algo de contrastada utilidad para las propias Mutuas y para el sector, pues les permite recibir información puntual de las nuevas normativas y asesoramiento sobre su aplicación.

Estos argumentos carecen, sin embargo, de relevancia jurídica para desvirtuar el carácter injustificado de este pago, pues su desajuste a Derecho nada tiene que ver con la posible viabilidad jurídica, oportunidad y utilidad de la integración de la Mutua en una organización asociativa de orden superior, sino con la improcedencia de que el citado abono haya sido soportado por el Patrimonio Público.

Añade la Mutua recurrente que las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son asociaciones de empresarios y a la vez empresarios, en tanto en cuanto son personas jurídicas que reciben la prestación de servicios de trabajadores, por lo que su integración en asociaciones profesionales se justifica tanto en su propia naturaleza jurídica, como en la autorización expresa contemplada en el artículo 1 de la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre Derecho de Asociación Sindical.

Este argumento insiste en la justificación jurídica de que la Mutua se integre en asociaciones profesionales, pero sigue sin explicar las razones en Derecho por las que el coste de dicha integración, que es una actuación privada de la Entidad, y no de empresa que tiene encomendada una colaboración con la Seguridad Social, deba sufragarlo esta última. La posible corrección jurídica o utilidad práctica de la incorporación de la Mutua a una organización empresarial no son motivos suficientes para justificar que ello deba sufragarse con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social.

Esgrime también la Mutua impugnante que a las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se les aplica el Convenio Colectivo General del ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros, y mutuas de accidentes de trabajo, Convenio que negocian las asociaciones empresariales UNESPA, AMAT y ASECORE con las centrales sindicales CCOO y UGT. La negociación de un convenio colectivo de trabajo exige la celebración de reuniones preparatorias entre las empresas afectadas por su ámbito de aplicación, lo que no sería posible si esas empresas no estuvieran asociadas a la organización empresarial que forma parte de la comisión negociadora del convenio.

Una vez más aporta la recurrente un apoyo jurídico a la posible legalidad y necesidad práctica de que las Mutuas se asocien a una organización empresarial, pero nuevamente omite cualquier argumento jurídico que pueda sustentar el criterio de que esa vinculación deba articularse con cargo a fondos de la Seguridad Social.

La representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa reitera en su recurso que la autorización concedida por el artículo 1 de la Ley 19/1977, antes citado, para que determinados empresarios puedan constituir las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses respectivos, despeja cualquier duda respecto al carácter debido de los pagos de las cuotas derivadas de dicha asociación.

En respuesta a este argumento debe insistirse en que lo que se debate en este proceso no es si los pagos de las cuotas debían o no haberse hecho, sino si su abono debió hacerse con cargo a los fondos de la Seguridad Social, lo que como se ha visto carecía de cobertura jurídica que lo amparase.

La Mutua recurrente esgrime también que no existe norma jurídica ni acto administrativo que establezcan que la integración de una Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en una organización empresarial es algo que no corresponde a la gestión encomendada, a ese tipo de entidades, en cuanto colaboradoras de la Seguridad Social.

Sin embargo, como antes se dijo, el Tribunal Supremo ha sostenido en su jurisprudencia la tesis contraria pues, en las Sentencias recogidas al principio de este fundamento de derecho, el Alto Tribunal interpreta el derecho positivo vigente en materia de Seguridad Social y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en el sentido de que las cuotas por la pertenencia de esas Mutuas a organizaciones empresariales no pueden ser imputadas a la gestión específica de la Seguridad Social, ya que son ajenas a ella. Esta Sala de Justicia coincide con el planteamiento de esta Jurisprudencia del Tribunal Supremo y no encuentra en el marco jurídico regulador de la Mutua, como entidad que colabora con la Seguridad Social, ningún precepto que permita financiar con fondos públicos actividades de gestión empresarial ajenas al contenido y objeto de la colaboración encomendada.

Otro argumento manifestado por la Mutua en su recurso es el que afirma que ser miembro de una organización empresarial implica una mejor gestión y, en consecuencia, una colaboración de mejor calidad con la Seguridad Social. Lo cierto, sin embargo, es que este criterio no se ajusta al esquema jurídico de la colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con la Seguridad Social, pues aquellas están jurídicamente vinculadas a prestar unos servicios en la calidad y cantidad que corresponde al encargo que reciben, corriendo de su cargo los costes de adecuación de su organización y funcionamiento a la envergadura de la tarea a la que se comprometen. La Seguridad Social debe atender a los pagos que se deriven de las actuaciones prestadas por las Mutuas en su calidad de colaboradoras, pero no tiene obligación jurídica de sufragar la actividad privada que dichas entidades realicen en orden al perfeccionamiento de su calidad como empresas.

Alega, finalmente, la Mutua impugnante que el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas no afirma que estos pagos sean indebidos, sino que podrían serlo.

Este argumento en nada afecta al carácter injustificado de la salida de fondos que se produjo para atender a estos pagos, pues lo que el informe de fiscalización ha acreditado en el presente proceso, en su condición de medio de prueba cualificado, es qué pagos se hicieron, con cargo a qué fondos y para qué fin. El carácter ajustado o no a Derecho de dichos pagos, a los efectos de declarar responsabilidad contable por alcance, no constituía el objeto del citado informe, sino que debe dirimirse en esta vía jurisdiccional.

Debe concluirse, en atención a lo expuesto y razonado, que el pago de las cuotas de asociación a organizaciones empresariales no ha quedado justificado en Derecho que pudiera hacerse con cargo a los fondos de la Seguridad Social, por lo que se ha producido un alcance en los caudales públicos de la misma, según se desprende del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por lo que se refiere a los gastos originados por la participación de la Mutua en la Feria ALCALAEXPONE 2005 y en el Trigésimo Noveno Congreso Confederal de UGT, su financiación con cargo a los fondos de la Seguridad Social no se ajusta a Derecho por las siguientes razones:

* La participación de la Mutua en eventos con objeto de suministrar información a los empresarios asistentes a los mismos, aunque no fueran sus asociados, desbordó los límites de los artículos 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 5.1, g) de la Orden de 22 de abril de 1997, vigente en las fechas en que se produjeron los hechos. * La información suministrada por la Mutua en tales eventos, que tenía carácter promocional y publicitario, según se desprende del informe de fiscalización, desbordó los límites del artículo 15.3 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas, que sólo permitía divulgar informaciones y datos referentes a la actuación de las mismas siempre que tales informaciones se limitaran a la colaboración ejercida por ellas, y no contuvieran comparaciones con la llevada a cabo por otras entidades.

La presencia de la Mutua en ALCALAEXPONE 2005 y en el Trigésimo Noveno Congreso de U.G.T. se produjo a través de la instalación de sendos puestos en los que se difundía una información que, por la naturaleza de los aludidos eventos, tenía un contenido promocional y publicitario no autorizado por la normativa. Dicha información, además, dado el amplio espectro de asistentes a los citados foros, llegó a destinatarios que tampoco estaban previstos en las normas de aplicación.

De ello se desprende que la participación de Mutua Fraternidad Muprespa en estos dos eventos no formaba parte de las actividades comprendidas en la gestión encomendada a dicha Mutua como colaboradora de la Seguridad Social, razón por la que los gastos derivados de esa participación no debieron abonarse con cargo a las arcas del Sistema Público.

Frente a esta conclusión alega la representación procesal de Mutua Fraternidad Muprespa que dichos pagos no tenían por finalidad, pese a lo mantenido en la Sentencia impugnada, la captación de empresas. Sin embargo, como se ha dicho, la naturaleza promocional o publicitaria de la presencia de la Mutua en estas celebraciones deriva de la propia finalidad y sentido de las mismas, sin que se haya aportado por la recurrente ningún medio de prueba-frente al informe de fiscalización- que permita deducir que la participación de la Entidad apelante en dichos eventos se ajustara a la normativa que le era exigible, y que debe ser objeto de una interpretación rigurosa por su finalidad de garantizar la integridad de los fondos públicos.

Por otra parte, alega la representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa que la intervención de su representada en los mencionados actos fue, sencillamente, “divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, limitados a la colaboración en la gestión ejercida y sin comparaciones con la llevada a cabo por otras entidades”, un suministro de información, por tanto, ajustado a lo exigido por el artículo 15.3 del Reglamento sobre Colaboración aprobado por Real decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.

Lo cierto, sin embargo, es que lo que aporta la entidad apelante a través de esta manifestación es una mera alegación de parte, que no va apoyada en ninguna actividad probatoria suficiente como para fundamentar la conclusión de que la participación de la Mutua en esos dos foros no excedió de lo normativamente autorizado. Frente a esta limitada aportación alegatoria y probatoria de la apelante, la naturaleza y finalidad de los eventos en los que se suministró la información apuntan al contenido promocional o publicitario de la misma. Debe significarse una vez más, en este punto, que el artículo 15.3 del Real Decreto 1993/95, al delimitar la actividad de las Mutuas incluible en su colaboración con la gestión de la Seguridad Social tiene una dimensión económico-financiera, pues delimita también las actuaciones que pueden ser sufragadas con cargo a los fondos de la Seguridad Social y las que no. Es un precepto que, por tanto, en lo que tiene de garantizador de la integridad de los fondos públicos, no puede ser objeto de interpretaciones flexibles que extiendan de forma injustificada el espectro de actividades de las Mutuas que deban financiarse con cargo a la Seguridad Social.

Finalmente, alega la Mutua recurrente que la actividad desplegada por la misma en los dos eventos referidos estaba amparada por la Orden de 22 de abril de 1997, que incluía entre las actividades comprendidas en la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales las de alcance general no dirigidas expresamente a empresas concretas, pero sí a promover entre sus empresas asociadas algunas actuaciones orientadas a salvaguardar la prevención laboral.

Tampoco puede estimar esta Sala dicho punto de vista pues implica una interpretación forzada de la Orden de 22 de abril de 1997, ya que pretende encajar dentro de la misma y de la restante normativa de aplicación unas actuaciones que por su finalidad de captación de empresas y por su difusión a empresarios no asociados carecían del respaldo jurídico adecuado para justificar su financiación con cargo a fondos de la Seguridad Social.

En consecuencia, los pagos derivados de la participación de la Mutua en ALCALAEXPONE 2005 y en el Trigésimo Noveno Congreso Confederal de U.G.T. han supuesto una salida injustificada de fondos de las arcas de la Seguridad Social constitutiva de un alcance en los caudales de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En cuanto a la aportación entregada al Colegio de Graduados Sociales de Almería para la impartición de unas Jornadas sobre Sensibilización sobre la Prevención de Riesgos Laborales, no encuentra amparo ni en el artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ni en los artículos 1 y 5 de la Orden de 22 de abril de 1997, ya que se trataba de una actividad formativa impartida por terceros que iba dirigida a un colectivo de destinatarios general y no a las empresas asociadas de la Mutua.

La Jurisprudencia ha tenido ocasión de manifestarse de forma reiterada a favor del criterio de que este tipo de gastos no debe ser asumido por la Seguridad Social. Así, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 24 de marzo de 2004 de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, afirma que los gastos de aportación a un Colegio Oficial de Graduados Sociales para la realización de actividades formativas, no deben sufragarse con cargo a la Seguridad Social pues constituyen una liberalidad de la Mutua. La citada Sentencia considera, además, que el ámbito de colaboración de las Mutuas se extiende a la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, teniendo como beneficiarios de las prestaciones que otorgan únicamente a los trabajadores al servicio de empresas asociadas y no a terceros ajenos.

El hecho de que la Fundación que impartió las Jornadas tuviera entre sus fines la organización de actividades formativas de este tipo (circunstancia que alega la Mutua apelante), en nada afecta a la cuestión jurídica de que no debieron aplicarse a las mismas fondos públicos de la Seguridad Social.

Alega, además, la Mutua recurrente que esta actuación encontró su cobertura jurídica en el artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en la Exposición de Motivos de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997, en los artículos 1 y 5 de dicha Orden Ministerial, en el apartado octavo de Resolución de 5 de agosto de 2003 y en los propios Estatutos de la citada Mutua. Este régimen jurídico, según la apelante, reconocía a dicha Entidad un ámbito de actuación en materia de prevención de riesgos laborales en el que encajaba perfectamente la promoción de las Jornadas de Sensibilización a las que se refiere la Sentencia impugnada, razón por la que los gastos realizados por la Mutua para colaborar en tales Jornadas fueron, según criterio de la recurrente, correctamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

Esta interpretación jurídica, sin embargo, flexibiliza de forma injustificada las normas en las que se basa, pues tales preceptos delimitan el contenido de la colaboración de las Mutuas en la gestión de la Seguridad Social y, consecuentemente, delimitan también la actividad de las Mutuas que puede financiarse con cargo a fondos de la propia Seguridad Social, por lo que deben ser objeto de una interpretación estricta, como la que se incorpora a la Jurisprudencia de la Audiencia Nacional plasmada en Sentencias de su Sala de lo Contencioso-Administrativo como la ya citada de 24 de marzo de 2004 o las de 2 de octubre de 2002 y 24 de enero de 2001.

También esgrime la Mutua impugnante que el Director General de Ordenación de la Seguridad Social, mediante Resolución de 29 de diciembre de 2004, autorizó el presupuesto presentado por la Mutua Fraternidad Muprespa para actividades preventivas correspondientes al año 2005. Dicho Presupuesto entiende la apelante que contemplaba objetivos en los que encajaba la colaboración en la celebración de las Jornadas de Sensibilización.

Al margen de que el encaje de las Jornadas en los objetivos del Presupuesto alegada por la Mutua constituye una interpretación de parte, lo cierto es que una declaración de objetivos en un presupuesto no puede constituir razón jurídica para omitir la aplicación de las normas legales y reglamentarias de carácter imperativo y, en el presente caso, ha quedado probado a través del Informe de Fiscalización que las Jornadas iban dirigidas a un colectivo de destinatarios general, lo que no encontraba acomodo ni en el artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ni en el artículo 5 de la Orden de 22 de abril de 1997.

Finalmente, la representación procesal de la Mutua Fraternidad Muprespa alega en su recurso que la no inclusión de la actividad financiada en el Plan General de Actividades Preventivas podría dar lugar a una observación, a un requerimiento de complementación del Plan, o incluso a una sanción de tipo administrativo, pero no provoca la invalidez de dicha actividad ni la obligación de reintegrar la cantidad abonada por la misma.

Esta argumentación no afecta a la declaración de responsabilidad contable por alcance que se hizo en la Sentencia de instancia ya que, en dicha Resolución, se condenó al reintegro, no por falta de inclusión de las Jornadas en el Plan General de Formación, sino porque las mismas no formaban parte de la actividad que correspondía a la Mutua como colaboradora en la gestión de la Seguridad Social y, en consecuencia no debieron financiarse con fondos del Sistema Público.

De acuerdo con lo expuesto y argumentado, debe considerarse que no está justificado que la Seguridad Social haya tenido que soportar con cargo a sus fondos el abono de cantidades dirigido a la celebración de las Jornadas sobre Sensibilización sobre la Prevención de Riesgos Laborales a las que se refiere el presente fundamento de derecho, lo que supone la existencia de un alcance según lo previsto en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En cuanto a los pagos derivados del Convenio de Colaboración con la Universidad Carlos lll, para la realización de un Master en Prevención de Riesgos Laborales, tampoco debieron ser asumidos por la Seguridad Social porque fueron consecuencia de una actuación de la Mutua que no encajaba dentro del objeto de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social que dicha entidad había asumido.

Hay dos cuestiones jurídicamente relevantes que deben tenerse muy en cuenta en apoyo de esta conclusión:

1 El Master Universitario en el que se invirtieron los fondos tenía como destinatario al público en general, no estaba enfocado exclusivamente al personal de la Mutua o a las empresas asociadas a la misma, lo que implicó una vulneración del artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997. 2 La Jurisprudencia es inequívoca en considerar que este tipo de actuaciones de las Mutuas no forman parte del elenco de las que les corresponden en su condición de colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, por lo que no deben ser financiadas con fondos de esta última. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 24 de enero de 2001, sostiene que no cabe imputar a la Seguridad Social los gastos en los que hubiera incurrido una Mutua con motivo de eventos formativos como cursos o congresos, porque rebasan el ámbito de actuación que corresponde a dichas entidades como colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, pues tal ámbito está limitado a colaborar en la gestión de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en favor de los trabajadores dependientes de las empresas asociadas y no de terceros ajenos.

Frente a estas razones de Derecho Positivo y Jurisprudencia, alegan las representaciones procesales de la Mutua y de Don F. E. P., en primer lugar, que estos pagos fueron consecuencia de una actuación que la Mutua Fraternidad Muprespa desarrolló para colaborar en la solución de un problema, la necesidad de dar respuesta a la extraordinaria demanda de formación de técnicos de prevención que se había producido al entrar en vigor la Ley de Prevención de 1995 y su Reglamento. Alegan, igualmente los apelantes que esta colaboración sólo podía llevarse a cabo con las Universidades, únicas entidades acreditadas para proporcionar la titulación oficial requerida para los técnicos de prevención por la legislación antes mencionada. En concreto, el Master en Prevención de la Universidad Carlos lll al que se destinaron los fondos de estos gastos, gozaba de gran prestigio y calidad, según exponen los recurrentes.

Lo cierto, sin embargo, es que no es objeto del presente debate procesal ni que el Master fuera necesario para atender a una especial situación de demanda de formación en la materia, ni que la Universidad fuera el cauce más adecuado para dar respuesta a esa especial demanda formativa, ni que la calidad del Master elegido fuera de alto nivel, ni siquiera que las Mutuas debieran desempeñar un papel favorecedor de la enseñanza de esas disciplinas en aquel contexto. Lo que se ventila en el presente procedimiento de reintegro por alcance es si la aportación de la Mutua Fraternidad Muprespa a esa actividad formativa debió haberse hecho con fondos de la Seguridad Social, solución que esta Sala no puede compartir pues la financiación de un Master Universitario de esta naturaleza carece de amparo jurídico por quedar fuera del catálogo de actividades que a una Mutua corresponden en su condición de colaboradora en la gestión de la Seguridad Social. El hecho alegado por la Mutua de que su actuación estaba sustentada en un Convenio firmado con la Universidad, en nada afecta a la falta de idoneidad jurídica de la financiación del Master con cargo a los fondos de la Seguridad Social.

Otra cuestión alegada por los apelantes es que la participación de la Mutua Fraternidad Muprespa en el aludido Master no fue la única de esta naturaleza que dicha Mutua había protagonizado, pues intervino también en actividades similares pactadas con la Consejería de Salud de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y con la Universidad Complutense.

Frente a este argumento debe esta Sala simplemente recordar que la alegada intervención de la Mutua en otras actividades formativas no tiene influencia alguna sobre las razones jurídicas que avalan, en el caso concreto enjuiciado en el presente proceso de responsabilidad contable, la decisión de considerar que el Master de la Universidad Carlos lll al que se refiere este fundamento de derecho no debió ser financiado por la Mutua con fondos de la Seguridad Social.

También esgrimen los recurrentes que la Mutua Fraternidad Muprespa, en concordancia con lo exigido por el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997, promocionaba la participación en los cursos de sus empresas asociadas e independientemente de ello, se comprometía a lograr que los alumnos de los cursos hicieran luego prácticas en dichas empresas. Por otra parte, alega la Mutua que ha quedado probado que en el Master se inscribieron personas de su plantilla.

Estas alegaciones tampoco pueden ser estimadas, pues la adecuada interpretación del artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997 no permite atribuir amparo jurídico a un curso, sufragado por la Mutua con cargo a los fondos de la Seguridad Social, si el ámbito de sus destinatarios excede del autorizado por dicho precepto. No aprecia esta Sala motivo jurídico alguno que le induzca a una interpretación más flexible del precepto reglamentario mencionado, ya que se trata de una norma dirigida a delimitar el contenido de las actividades atribuidas a las Mutuas en su condición de colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social y a delimitar, consecuentemente, el ámbito de actividades que deben ser sufragadas con cargo al Sistema Público. La interpretación amplificadora de la Norma que proponen los apelantes resulta contraria a la finalidad del precepto.

Por lo demás, tratándose de un Master dirigido al público en general, la asistencia al mismo, entre los demás alumnos, de empleados de la Mutua y de empresarios asociados en nada contribuye a acercar esta actuación a lo requerido en el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997. El propio carácter abierto de los destinatarios del Curso permitía incluir al colectivo previsto en el aludido artículo 5 de la Orden Ministerial, pero ello no quiere decir que fuera exclusivamente dirigido a ellos, como se exige en el mencionado artículo.

También argumentan los apelantes que el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997, permite a las Mutuas desarrollar “otras actividades de alcance general no dirigidas expresamente a empresas concretas, tales como estudios, encuestas y estadísticas de siniestralidad…”lo que da cobertura jurídica a la participación de la Mutua en el Master de la Universidad Carlos lll.

Este punto de vista de los apelantes no se puede compartir por esta Sala, ya que la aportación de la Mutua al Master de la Universidad Carlos lll resulta encuadrable dentro del amplio espectro de actividades para las que el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997 exige el requisito de que se realicen para los empresarios asociados. Resulta muy forzado el intento de reconducir dicha actuación, como pretenden los apelantes, al ámbito de las actividades de alcance general no dirigidas a empresas concretas a las que se refiere dicho precepto. La categoría de las actividades de carácter general no dirigidas a empresas concretas tiene un alcance muy limitado en comparación con el catálogo de las restantes actividades, que constituyen el núcleo de actuación de las Mutuas en su condición auxiliar de la Seguridad Social. Los propios ejemplos que se citan en el aludido artículo 5 para delimitar el concepto de actividades de carácter general no dirigidas a empresas concretas, nada tienen que ver con la participación de la Mutua en el Master Universitario al que nos venimos refiriendo.

A la vista de la argumentación desarrollada en el presente fundamento de derecho, debe considerarse que no está justificado que la Seguridad Social haya tenido que soportar con cargo a sus fondos el abono de cantidades dirigido a sufragar el Master en Prevención de Riesgos Laborales de la Universidad Carlos lll, lo que constituye un alcance en los fondos públicos de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Una vez desestimados los motivos impugnatorios relativos a la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Seguridad Social, debe esta Sala entrar a valorar las alegaciones de los recursos que se refieren a la responsabilidad contable que deriva de dicho alcance para los apelantes.

Por lo que se refiere a la Mutua Fraternidad Muprespa, su responsabilidad contable directa es consecuencia de la aplicación a su actividad de lo previsto en los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, así como 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

El recurso de la Mutua no pone en duda que los caudales afectados por los hechos enjuiciados fueran fondos públicos de la Seguridad Social, ni que las operaciones tuvieran el oportuno reflejo contable, lo que discute en su recurso la Mutua apelante son las siguientes cuestiones:

1

Que no se ha producido vulneración alguna de norma contable o presupuestaria.

Sin embargo, ha quedado debidamente motivado en los fundamentos de derecho anteriores que la actuación de la Mutua Fraternidad Muprespa, en los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de reintegro por alcance, ha infringido los artículos 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social, 5, 20.1.3,d) y 15.3 del Real Decreto 1993/95, de 7 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, así como 1 y 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997.

En apoyo de la conclusión de que dichos preceptos legales y reglamentarios fueron vulnerados en la actuación de la Mutua, la primera instancia y esta Sala han aportado, entre otros criterios, una extensa jurisprudencia (Sentencias de 10 de julio de 2000 y 16 de diciembre de 1999, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sentencias de 25 de septiembre de 2002, 18 de diciembre de 2013, 16 de octubre de 2013, 2 de octubre de 2013, 24 de octubre de 2012, 19 de septiembre de 2012, 25 de julio de 2012, 21 de julio de 2010, 15 de febrero de 2012, 24 de marzo de 2004, 2 de octubre de 2002 y 24 de enero de 2001, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, así como Sentencia de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 8 de junio de 2013).

La normativa infringida tiene una vertiente económico-financiera pues al delimitar el ámbito de actuación que correspondía a la Mutua en su condición de colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, establecía también los márgenes dentro de los que cabía la financiación con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, esto es, los destinos que podía darse a esos fondos y los que no.

2

Que la Mutua no incurrió en dolo ni en negligencia grave.

Para valorar la gestión desarrollada por Mutua Fraternidad Muprespa a la luz del requisito jurídico de la culpa o negligencia grave exigido para la responsabilidad contable por el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios elaborados por la doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas:

*

La diligencia exigible al gestor de fondos públicos resulta especialmente cualificada como consecuencia de la naturaleza de los bienes y derechos que gestiona (por todas, Sentencia 9/03, de 23 de julio).

*

Se produce negligencia grave cuando la persona o entidad que debe prever el resultado perjudicial de una actuación no lo hace (Sentencia, por todas, 2/03, de 26 de febrero).

*

En la gestión de fondos públicos debe extremarse la diligencia hasta el punto de llegar a lo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama “agotamiento de la diligencia”, lo que exige la adopción de todas las medidas jurídicas y técnicas necesarias para la evitación del daño patrimonial a las arcas públicas (por todas, sentencia 4/2006, de 29 de marzo).

En el presente caso resulta ineludible concluir que la Mutua, al provocar que unos fondos públicos de la Seguridad Social fueran aplicados a finalidades distintas de las incluidas en la colaboración con la gestión de la propia Seguridad Social, no actuó de forma ajustada al canon de diligencia que le era exigible y no extremó las cautelas necesarias para evitar el menoscabo patrimonial de las arcas públicas, por lo que incurrió en la negligencia grave prevista en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Frente a esta conclusión alega la Mutua recurrente haber actuado de buena fe, con base en la confianza del Administrado en la Administración, al no haber sido la actuación por la que ahora se le condena objeto de reproche previo por parte ni de este Tribunal de Cuentas, ni de la Intervención General de la Seguridad Social, ni de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

Este argumento no puede ser compartido por esta Sala ya que la ausencia de un reproche concreto a una actuación por parte de un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, o por parte de los controles internos o de la Administración Pública, no convalida la ilegalidad de dicha actuación ni exime al gestor público de su obligación de haberla evitado por los efectos patrimoniales nocivos que suponía para las arcas públicas.

En el presente caso, la ausencia de reparos o advertencias de ilegalidad por los órganos de control económico-financiero o de supervisión administrativa, no evita que a través de la diligencia cualificada que, como gestora de unos fondos públicos, le era exigible a la Mutua, ésta debiera haber evitado la salida de dichos fondos hacia destinos ajenos a los jurídicamente autorizados. Que esa salida de fondos no se considere ajustada a Derecho y se estime que ha provocado un detrimento patrimonial ilegítimo en las arcas públicas, es consecuencia de la ausencia de justificación jurídica de la finalidad a la que tales caudales se aplicaron – circunstancia que debió haber sido apreciada por la Entidad que los gestionaba, en virtud de la diligencia que le era exigible-. La antijuridicidad de las actuaciones, su carácter lesivo para el patrimonio público y la obligación de preverlas que vinculaba a la Mutua, son aspectos que concurren en el presente caso y que generan responsabilidad contable para dicha Entidad, al margen de cuál hubiera sido la previa actitud de los órganos de control y de la Administración Pública respecto a los hechos. Esta doctrina se desprende de la Sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de fecha 8 de junio de 2012, confirmada por esta Sala de Justicia en Sentencia de 17 de septiembre de 2013.

Finalmente, en lo relativo a los pagos realizados por la Mutua al Colaborador “Federaciones y Asociaciones de Educación y Gestión”, alega la representación procesal de la apelante que dicha Asociación no se creó como medio para eludir las restricciones del artículo 5.2 del Real Decreto 1993/95. Este planteamiento tampoco puede tener efectos exoneratorios de responsabilidad contable para la Mutua pues, como se desprende de las Sentencias aludidas en el párrafo anterior, la existencia de una trama fraudulenta o de una operación en fraude de ley no son requisitos necesarios para que pueda exigirse este tipo de responsabilidad, pues basta para sustentar la pretensión de reintegro que el gestor, como sucede en el presente caso, haya incurrido en negligencia grave en el ejercicio de las funciones que le correspondían.

3 Que no se ha producido en las arcas de la Seguridad Social un menoscabo injustificado.

Este argumento no puede prosperar pues, como se ha visto en los apartados precedentes, la Seguridad Social soportó unos pagos que no debieron haberse hecho a su cargo, ya que carecían del oportuno respaldo normativo.

Esta salida injustificada de fondos públicos ha supuesto unos daños patrimoniales a la Seguridad Social que cumplen los requisitos del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que han sido reales y efectivos, económicamente evaluables e identificables respecto a caudales públicos concretos.

A la vista de lo argumentado en el presente fundamento de derecho, debe concluirse que la Mutua Fraternidad Muprespa es responsable contable de los alcances declarados en el presente procedimiento de reintegro por alcance, y que el tipo de responsabilidad en la que ha incurrido es la directa, pues su actuación se encuadra en la descripción recogida en el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Todo ello, sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones de regreso que estime oportunas en relación con los sujetos que considere deben hacer frente a determinados pagos incluidos en la condena, conforme a lo ya manifestado por la Sala de Justicia mediante la Sentencia 1/2014, de 20 de enero, en su Fundamento Jurídico Noveno.

La representación procesal de Don F. E. P., por su parte, se opuso en su recurso a la responsabilidad contable de su representado con base en las alegaciones expuestas en el fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia, relativas a la irrelevancia jurídica de su participación en los hechos enjuiciados.

Para dilucidar la calidad de la participación del Sr. E. P. en los hechos relativos a los pagos de dietas por asistencia a las Juntas Consultivas y a los pagos derivados de la participación de la Mutua en el Trigésimo Noveno Congreso Confederal del Sindicato U.G.T. y en ALCALÁEXPONE 2005, deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones:

*

El Sr. E. P. era Director Gerente de la Mutua Fraternidad Muprespa en el período en el que se produjeron los daños patrimoniales objeto del presente enjuiciamiento.

*

De acuerdo con el artículo 38 de los Estatutos de la citada Mutua, el Director Gerente de la misma era el “órgano ejecutivo superior”, actuaba bajo la vigilancia de la Junta Directiva y debía responder de los daños causados en el patrimonio de la Seguridad Social en los términos del artículo 35.5 del Reglamento de Colaboración, esto es, de los daños causados por actos contrarios a la normativa aplicable o a los Estatutos, o realizados sin la diligencia de un ordenado gestor.

*

Con fecha 18 de enero de 2005, la Junta Directiva de la Mutua otorgó, a favor del Sr. E. P., un poder que transmitía al citado Director Gerente un amplio espectro de facultades de administración y decisión. Entre estas facultades destacan las siguientes: 1 Llevar y regir el objeto social de la Mutua. 2 Firmar toda clase de documentos relacionados con el desenvolvimiento normal de la Mutua. 3 Representar a la Mutua en todos los trámites y gestiones relacionados con la licitación de servicios. 4 Hacer toda suerte de cobros y pagos, sea cual fuere el concepto y la índole o importancia de los derechos y obligaciones. 5 Nombrar, suspender, separar y destituir libremente al personal de la Mutua. 6 Suscribir cuantos contratos considere convenientes para los fines de la Mutua. 7 Adquirir, enajenar o gravar bienes inmuebles de la Mutua. 8 Formular el presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio siguiente. 9 Disponer de los fondos de la Mutua depositados en cuentas corrientes. 10 Gestionar letras de cambio. 11 Comprar, vender o negociar valores. 12 Constituir, cancelar, modificar, retirar, trasladar, ceder, transformar y consentir depósitos de efectivo y valores. 13 Otorgar con las cláusulas de pago y las convencionales o aclaratorias que sean precisas, los documentos públicos o privados que imponga el ordenado ejercicio de las facultades enumeradas o análogas.

* Sr. E. P., en su condición de Director Gerente, asistía a las reuniones de la Junta Directiva, aunque no fuera miembro de la misma, y no consta que en lo relativo a los acuerdos objeto de la presente controversia formulara su oposición a la adopción de los mismos o advertencia alguna sobre su ilegalidad.

* Esta Sala de Justicia (por todas Sentencia 18/04, de 13 de septiembre) ha venido considerando en un sentido amplio la condición de gestor de fondos públicos exigida para incurrir en responsabilidad contable. Este concepto amplio se basa en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que considera gestores de fondos públicos a quienes los recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen.

* El artículo 42 de la citada Ley Orgánica considera responsables contables directos a quienes, ejecutan, fuerzan o inducen a ejecutar o cooperan en la comisión de los hechos.

* Esta Sala de Justicia tiene dicho en Sentencias como la 15/1998, de 25 de septiembre, que “la actividad que por su cargo corresponde a un gestor público tiene suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento puede ser causa directa de los daños y perjuicios provocados si le correspondía organizar la actividad económico-financiera de la entidad”.

Añade la citada Sentencia que “la pasividad en el desarrollo de la gestión encomendada puede dar lugar a una responsabilidad contable directa”.

En el presente proceso ha quedado suficientemente acreditado que el Sr. E. P., a la vista de los Estatutos de la Mutua y del Poder otorgado por la Junta Directiva de la misma, tenía encomendada la organización, en un sentido amplio, y el impulso de la actividad económico-financiera de la citada Entidad.

También ha quedado acreditado que tenía funciones relevantes en materia presupuestaria y que tenía competencia para realizar los pagos de la Mutua.

Debe considerarse probado, igualmente, que el Director Gerente asistía a las sesiones de la Junta Directiva y, en consecuencia, tomaba conocimiento de lo que en ellas se acordaba.

En consecuencia, estima esta Sala que la conducta gestora del Sr. E. P. tuvo influencia directa en la ejecución de los controvertidos pagos y no se ajustó al deber de haberlos evitado para que no se produjera el injustificado menoscabo de los fondos públicos de la Seguridad Social.

Esta actuación implica una cooperación en la comisión de los hechos que genera responsabilidad contable directa, por aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

El apelante opone a estas conclusiones que no formaba parte de la Junta Directiva, ni de la Comisión Permanente ni de un Comité de Dirección que, pese a su alusión en la Sentencia de Primera Instancia, no existía en la organización interna de la Mutua. Deduce el recurrente de esta circunstancia que no adoptó los acuerdos objeto de debate procesal, pues fueron decididos por órganos colegiados de los que no era miembro.

Lo primero que debe ponerse de relieve frente a dicha alegación es que la Sentencia de Primera Instancia, aunque efectivamente dice que el Sr. E. P. “formaba parte de la Junta Directiva” y “era miembro del Comité de Dirección”, basó su decisión condenatoria sobre todo en que el citado demandado tuvo conocimiento de los citados acuerdos, en que no se opuso a los mismos y en que tal conducta implica una cooperación en la comisión de los hechos enjuiciados.

En segundo lugar, esta Sala considera que aunque el apelante no estuviera integrado en los órganos de la Mutua que adoptaron las decisiones ilícitas, participó en la ejecución de las mismas, en virtud de sus competencias sobre la disposición de los fondos de la Entidad, y no adoptó las medidas orientadas a evitar el menoscabo ilegítimo de los fondos públicos de la Seguridad Social que le incumbían como “órgano ejecutivo superior” de la Mutua dotado de un amplísimo catálogo de facultades de organización, control e impulso de la actividad económico-financiera de la misma.

Por lo demás, la referencia que aparece en el recurso a la posible participación de los Directores Provinciales en alguna de las decisiones controvertidas no afecta a la responsabilidad contable directa del apelante pues, de acuerdo con una reiterada y unánime Jurisprudencia de esta Sala de Justicia (por todas, Sentencias 31/2004, de 20 de diciembre y 12/2006, de 24 de julio) “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas no puede constituir causa para que uno deje de atender a las propias”.

Don F. E. P., mediante su intervención activa como cooperador en la eficacia de los acuerdos, y pasiva por no haberla evitado, dio lugar a:

1 Una gestión ilegal de los fondos públicos, pues hizo posible la vulneración de los preceptos legales y reglamentarios que dieron lugar al alcance producido y que se aluden en el anterior fundamento de derecho de la presente Sentencia. 2 Una gestión incursa en negligencia grave pues no se ajustó al canon cualificado de diligencia exigible en la administración de los fondos públicos, ni se ajustó al principio de agotamiento de la diligencia que rige para dicha administración, todo ello en los términos contemplados en la Jurisprudencia de esta Sala de Justicia aludida en el anterior fundamento de derecho. 3 Una gestión generadora, en los fondos públicos de la Seguridad Social, de un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos caudales o efectos públicos, tal y como exige para que pueda exigirse responsabilidad contable el artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En consecuencia, debe esta Sala confirmar la responsabilidad contable directa de Don F. E. P.

De acuerdo con lo expuesto y razonado deben desestimarse los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Mutua Fraternidad Muprespa y Don F. E. P. contra la Sentencia de 3 de abril de 2014, dictada por la Consejera del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B 194/12, quedando confirmada la aludida Sentencia recurrida.

En cuanto a las costas, procede, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a los apelantes, toda vez que a juicio de esta Sala no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Desestimar los recursos de apelación Nº 23/14, interpuestos por el Letrado Don Jesús Ruiz- Beato Bravo, en nombre y representación de Mutua Fraternidad Muprespa y Don F. E. P. contra la Sentencia de 3 de abril de 2014, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B- 194/12, del ramo de Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fraternidad Muprespa, la cual se confirma en su integridad.

Imponer las costas a los apelantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la indicación de que, contra la misma, por aplicación del artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma prevista en los artículos 82 y 84 de la precitada Ley 7/1988, de 5 de abril.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.