SENTENCIA nº 12 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 7 de Julio de 2016

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 273/12 y previa audiencia de las partes por auto de 19 de junio de 2015 se acordó desglosar el procedimiento de reintegro por alcance nº 27/15 en seis procedimientos estando referido el presente procedimiento nº 27/15-1 a presuntas irregularidades derivadas del incumplimiento de la limitación de los incrementos retributivos impuestos en las leyes presupuestarias en relación a la sociedad Reus Transport Public, S.A.

Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2015 se acordó poner las actuaciones a disposición de la representación del Ayuntamiento de Reus y de la sociedad de Reus Transport Public, S.A. para que en el plazo de veinte días dedujeran, en su caso, la oportuna demanda.

Por escrito recibido el 29 de septiembre de 2015 la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Transport Public S.A. formalizó demanda por importe de 70.760,44 € de principal más los correspondientes intereses contra don JPD, don XSO y don JMAV.

La demanda presentada fue admitida a trámite por medio de Decreto de 21 de octubre de 2015, en el que se ordenó su traslado a los demandados para su contestación en el plazo de 20 días.

Por auto de 19 de noviembre de 2015 se fijó la cuantía del procedimiento en 77.372,61 €.

Se recibieron los escritos de contestación de la representación de don JPD el 27 de noviembre de 2015, de la representación de don XSO el 30 de noviembre de 2015, y de la representación de don JMAV el 1 de diciembre de 2015.

Por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2016 se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 11 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto en el que comparecieron todas las partes, el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda interpuesta, y se admitió la práctica de prueba documental, testifical y de interrogatorio de parte.

Una vez practicada la prueba documental y habiéndose dado traslado de ella a las partes por diligencia de ordenación de 15 de abril de 2016, se celebró el 27 de abril de 2016 el juicio en el que practicado el interrogatorio de parte y la prueba testifical las partes formularon sus conclusiones.

Se han observado las normas legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Reus Transport Public S.A. es una sociedad anónima municipal cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento de Reus y cuyo objeto lo constituyen cuantas actividades estén encaminadas a la organización, gestión y prestación del servicio público de transporte colectivo de viajeros y el servicio de transporte adaptado a las personas de movilidad reducida así como todas aquellas actividades complementarias relacionadas con este servicio público; y otros servicios complementarios relacionados con la circulación, el transporte, la movilidad y la vía pública (folio 233 de las actuaciones previas).

Por acuerdo del Consejo de Administración de Reus Transport Public S.A. de 28 de octubre de 2002, elevado a escritura pública de 25 de noviembre de 2002, se nombró gerente a la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. (folios 242 y ss. de las actuaciones previas).

Mediante escritura pública de 7 de enero de 2003 se elevó a público el acuerdo de Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. de 20 de diciembre de 2002 de nombramiento como apoderado de Reus Transport Public, S.A. a don JMAV para que pudiese ejercitar algunas de las facultades de gerencia (folios 272 y 274 de las actuaciones previas).

El 12 de febrero de 2003 la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. celebró un precontrato de alta dirección del RD 1383/1985, 1 de agosto, con don JPD nombrándole director general con efectos desde el 1 de mayo de 2004 (folio 975 y ss. de las actuaciones previas).

En la escritura pública de 27 julio 2011 consta la revocación de los poderes por parte de la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. a don JPD con efecto desde el 31 de julio de 2011 (pág. 300 de las actuaciones previas).

Por escritura pública de 20 de julio de 2011 se nombra apoderado de la sociedad Reus Transport Public S.A. a don XSO, siendo revocado su apoderamiento con efectos desde el 31 mayo 2012 por acuerdo del Consejo de Administración de Innova Grup D´Empreses de Reus S.A. de 28 de mayo de 2012, elevado a escritura pública de 31 de mayo de 2012 (folios 461 y 524 de las actuaciones previas).

En los años 2009, 2010 y 2011 se incrementaron las retribuciones a los trabajadores de la empresa Reus Transport Public S.A. por encima de los límites previstos en las leyes de presupuestos para esos ejercicios conforme al siguiente detalle (págs. 207, 242 y 243 de la documentación incorporada a las actuaciones previas):

Año 2009

Año 2010

Año 2011

El 30 de julio de 2012 se realizó un informe de control financiero sobre las sociedades municipales correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 (folios 30 y ss. de las actuaciones previas).

La representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Transport Public S. A. pide que se declare partida de alcance por importe de 70.760,44 € más los correspondientes intereses en los fondos públicos de la sociedad Reus Transport Public, S.A. como consecuencia del incumplimiento de la limitación de los incrementos retributivos impuestos en las respectivas leyes presupuestarias. Solicita que se declare responsables contables:

* Por el incumplimiento de la limitación de los incrementos retributivos desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de julio de 2011, a don JPD y a don JMAV, solidariamente, por la cuantía de 47.747,97 € de principal más los intereses. * Por el incumplimiento de la limitación de los incrementos retributivos desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, a don JPD y a don XSO, solidariamente, por la cuantía de 23.012,47 € de principal más intereses.

Y subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la pretensión anterior, determinar la responsabilidad solidaria de don JPD, don JMAV y don XSO a reintegrar los daños causados a los fondos públicos y sus intereses.

Las partes demandadas plantearon como excepciones procesales la falta de legitimación pasiva, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y non bis in ídem.

En el acto de la audiencia previa se desestimaron estas excepciones en cuanto impedimento para la continuación del procedimiento.

En cuanto a la legitimación pasiva, los tres demandados alegan que carecen de ella con base en distintas razones por las que cada uno de ellos considera que la responsabilidad por las decisiones relativas a los incrementos de retribuciones en Reus Transport Public correspondía a otros sujetos. Se trata, en definitiva, de alegaciones que se refieren directamente a la intervención de los demandados (o ausencia de ella) en los hechos generadores del daño a los fondos públicos y que, por tanto, resultan inescindibles de la cuestión de fondo objeto de este procedimiento. Por tanto, el examen de estas cuestiones se llevará a cabo más adelante al enjuiciar la concurrencia de los requisitos necesarios para considerar responsables contables a los demandados.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que también fue rechazada en la audiencia previa, no tiene cabida ya que la responsabilidad contable es solidaria, por establecerlo así de manera expresa el art. 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, solidaridad de la que deriva para el acreedor una facultad de elección (art. 1144 del Código Civil), que le permite dirigir la acción, reclamando la totalidad del daño, frente a cualquiera de los posibles responsables, sin necesidad de llevar al proceso como demandados a todos los sujetos que hubieran podido tener alguna intervención en la producción del daño. El cauce para satisfacer, en su caso, interés que pueda tener el deudor solidario demandado en compartir la reparación del daño con otros posibles responsables solidarios no demandados no es el litisconsorcio necesario, lo que privaría al acreedor de la facultad de elección inherente a la solidaridad y dejaría ésta prácticamente vacía de contenido, sino el ejercicio posterior por el deudor solidario que hubiese tenido que soportar el completo pago de la deuda de las acciones de regreso o reembolso que estime pertinentes.

Y en lo referente al principio non bis in idem, alegado por estarse tramitando un proceso penal, la desestimación de esta excepción ya se produjo conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982 que recoge que la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con la actuación de la jurisdicción penal.

La representación de don JPD ha planteado también como excepción la existencia de prescripción porque afirma que el 31 de octubre de 2014 se recibió la providencia dictada por la delegada instructora en las actuaciones previas nº 273/12 para deducir alegaciones y aportar documentos, debiendo entenderse que las actuaciones ocurridas antes del 31 de octubre de 2009 estarían prescritas.

Los hechos enjuiciados en el presente procedimiento fueron objeto de análisis en el informe de control financiero realizado por la intervención municipal el 30 de julio de 2012 en el que se incluyeron los ejercicios 2009, 2010 y 2011. Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 7/88, de 5 de abril, el plazo de prescripción se interrumpe desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable. Por ello, la realización de ese control financiero del que los demandados tuvieron conocimiento por su vinculación profesional con el Ayuntamiento de Reus y sus sociedades mercantiles, interrumpe el plazo de prescripción, debiendo desestimarse esta alegación.

Entrando a conocer del fondo del presente proceso, la acción ejercitada se centra en pedir el reintegro de las cantidades que se abonaron con cargo a los fondos públicos de la sociedad Reus Transport Public, S.A. en los años 2009, 2010 y 2011 por encima de los límites previstos en las normas presupuestarias para los incrementos retributivos.

Se alega por las partes demandadas que los incrementos retributivos que se aplicaron fueron los correspondientes a los convenios colectivos del sector del transporte, por entender que no resultaba de aplicación a la sociedad Reus Transport Public S.A. la limitación de los incrementos retributivos previstos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2009, 2010 y 2011 son las Leyes 2/2008, de 23 de diciembre; 26/2009, de 23 de diciembre; y 39/2010, de 22 de diciembre. En sus respectivos artículos 22 se establece cual es el límite de los incrementos retributivos en cada uno de estos ejercicios, y se define el sector público al que son de aplicación estas normas incluyendo a las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos destinadas a cubrir déficit de explotación.

La sociedad Reus Transport Public, S.A. es una sociedad municipal cuyo objeto social es la prestación del servicio público de transporte colectivo de viajeros y otros servicios complementarios relacionados con la circulación y el transporte. La financiación de su actividad se realizaba con lo pagado por los usuarios del servicio y con las aportaciones que percibía de los presupuestos públicos del Ayuntamiento de Reus, siendo destinadas estas cantidades a cubrir los gastos de explotación, tal y como consta en los presupuestos para los ejercicios 2009, 2010 y 2011 aportados al presente procedimiento. Es indudable, por ello, que esta sociedad se encuentra dentro de la definición de sector público a efectos de aplicación de las Leyes de Presupuestos para los ejercicios 2009, 2010 y 2011 contemplada en sus respectivos artículos 22. Y siendo de aplicación estas Leyes de Presupuestos las mismas tienen carácter preferente sobre los convenios colectivos del sector del transporte que fueron empleados para determinar las subidas salariales de esta entidad.

Consta en autos el informe de control financiero del Interventor Municipal de las sociedades mercantiles dependientes del Ayuntamiento de Reus correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de 30 de julio de 2012, en el que se señala respecto a la sociedad Reus Transport Public, S.A. que ha aplicado unos incrementos retributivos superiores a los fijados en las Leyes de Presupuestos del Estado conforme al siguiente detalle (folio 30 de las actuaciones previas):

A requerimiento de la delegada instructora el Ayuntamiento de Reus remitió escrito en el que afirmaba que de acuerdo con los cálculos efectuados por el servicio de recursos humanos corporativos de las sociedades dependientes, centralizado en la AIE GINSA, la no aplicación de la limitación a los incrementos retributivos para las sociedades mercantiles públicas previstas en la respectiva LPGE de cada ejercicio supuso, presuntamente, el alcance contable cuantificado de la siguiente manera (folio 71 de las actuaciones previas):

TOTAL 70.760,44

Ninguna de las partes demandadas ha aportado prueba en contrario ni ha discutido estos cálculos, constando además en autos relación detallada de todas las personas que han recibido retribuciones en exceso durante estos períodos con sus correspondientes importes y los cantidades pagadas por todos ellos en cada uno de los meses de estos ejercicios (folios 206 y ss. de la documentación aportada a las actuaciones previas).

Por todo lo expuesto esta Consejera entiende que ha quedado acreditado que se ha producido un menoscabo a los caudales públicos como consecuencia de haberse satisfecho incrementos retributivos por encima de los límites legales previstos en las Leyes de Presupuestos para los ejercicios 2009 a 2011 en la sociedad Reus Transport Public, S.A., por importe de 70.760,44 €.

Declarada partida de alcance debe analizarse si los demandados son o no responsables del mismo. La representación del Ayuntamiento de Reus pide que se condene por la cantidad correspondiente al periodo de 1 de enero de 2009 hasta el 31 de julio de 2011 a don JPD y a don JMAV, solidariamente, por la cuantía de 47.747,97 € de principal más los intereses. Y por el periodo de 1 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 a don JPD y a don XSO, solidariamente, por la cuantía de 23.012,47 € de principal más intereses. Y subsidiariamente, que se les condene como responsables contables directos solidarios de los daños causados al Ayuntamiento de Reus.

Mediante acuerdo del Consejo de Administración de Reus Transport Public S.A. de 28 de octubre de 2002, que fue elevado a escritura pública de 25 de noviembre de 2002 (folios 242 y ss. de las Actuaciones Previas), se nombró gerente a la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. Entre las funciones atribuidas a esta Gerencia se encontraba:

“Nombrar, suspender y despedir al personal de la sociedad; determinar sus cometidos, facultades y esfera de acción, señalar los sueldos, retribuciones y salarios del personal, así como las retribuciones extraordinarias de las que se hagan acreedores, organizando, vigilando y distribuyendo la ejecución de los trabajos.

(...)

Practicar toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, sea cual sea el concepto y la naturaleza o importancia de los débitos y obligaciones, dando o exigiendo según los casos, los recibos adecuados y concediendo quitas y esperas o unas o las otras.

(...)

Otorgar poderes a cualquier persona, generales, mercantiles o especiales dentro de sus facultades, sustituir todas y cada una de estas facultades concedidas, tantas veces como estime conveniente, a favor de la persona que libremente designe”.

El sistema que se implantó para la gerencia de Reus Transport Public S.A. es igual al empleado en el resto de las sociedades municipales, ya que la entidad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. actuaba como gerente de todas ellas. Don JPD durante el período enjuiciado ostentó el cargo de Director General de la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L., siendo por tanto la persona física responsable de todas las funciones de gerencia. Para el desempeño de estas actividades la entidad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. nombraba a un apoderado en cada una de las sociedades municipales, siendo las personas apoderadas en el caso de Reus Transport Public S.A. don JMAV hasta el 31 de julio de 2011, y don XSO desde el 31 de julio de 2011.

De la prueba de declaración de parte y de la testifical practicada en autos ha quedado acreditado que don JPD era en definitiva quien se encargaba de la gerencia de las sociedades estando asistido en sus funciones de otras personas, existiendo entre ellos una relación jerárquica en la que los apoderados de cada una de las sociedades actuaban de acuerdo con las indicaciones del Sr. PD. A ello hay que añadir, que, como ya ha quedado expuesto, en los poderes otorgados para el ejercicio de estas funciones de gerencia de la sociedad Reus Transport Public, S.A. se encontraban amplias facultades con relación a la fijación de las retribuciones de los trabajadores de la entidad.

El daño que se causó a los fondos públicos del Ayuntamiento de Reus se produjo como consecuencia del pago de unas retribuciones por encima de los límites legalmente previstos. Las representaciones de los demandados alegan que sus representados se limitaron a ejecutar los presupuestos que habían sido aprobados por el Consejo de Administración de la sociedad de Reus Transport Public, S.A. en los que se preveían los incrementos retributivos que han sido declarados alcance. No consta en autos, sin embargo, que haya acuerdo alguno del Consejo de Administración o de la Junta General sobre la fijación de las retribuciones para cada uno de los ejercicios.

Los presupuestos de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de la sociedad municipal incluían la partida correspondiente al capítulo del personal, siendo la cantidad prevista en la misma un importe global en el que no se individualizaban los conceptos retributivos ni cuál era el incremento a aplicar para cada uno de esos ejercicios. El Consejo de Administración y posteriormente la Junta General aprobaban, por tanto, unos presupuestos en los que se incluían las previsiones del gasto del personal, y que como tales previsiones no pueden ser equiparadas a la adopción de un acuerdo sobre fijación de los incrementos retributivos en materia de personal. No existe, por tanto, un acuerdo expreso en el que se hubiese fijado un incremento retributivo para los ejercicios enjuiciados conforme a los convenios colectivos que fuese de obligado cumplimiento para quienes ejercían las funciones de gerencia.

Cabe señalar, asimismo, que las representaciones de los demandados han alegado que éstos no pudieron conocer la aplicación de las limitaciones presupuestarias porque el Interventor del Ayuntamiento en ningún momento manifestó que esas retribuciones no se ajustaban a derecho. Tampoco este argumento es atendible para exonerar de responsabilidad a los demandados ya que, por un lado, en relación con las sociedades mercantiles municipales el control que realiza la intervención no es previo, sino a posteriori, y, por otra parte, incluso en la hipótesis de que hubiera podido producirse alguna deficiencia en el ejercicio de la función interventora, la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha afirmado en varias resoluciones que el incumplimiento por otros de sus obligaciones no puede servir de base para excluir la responsabilidad de los actos propios, siendo obligación de los gestores de la sociedad Reus Transport Public S.A. haber conocido y aplicado los límites legales en materia de retribuciones salariales.

Ha quedado demostrado en autos que no existiendo un acuerdo expreso de los órganos sociales, la aplicación del incremento retributivo de los distintos ejercicios se hizo por decisión de la gerencia. Ahora bien, dado que en el efectivo ejercicio de las funciones de la gerencia de Reus Transport Public estaban implicadas distintas personas como consecuencia del encadenamiento de apoderamientos a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, es preciso examinar, respecto de cada uno de los demandados, si puede establecerse la relación necesaria entre su actuación en funciones de gerencia y la producción del daño a los fondos públicos de la mercantil municipal para que pueda apreciarse la responsabilidad contable que la demanda les atribuye.

A este respecto, comenzando por el demandado don JPD, ha quedado acreditada cuál era la operativa en la realización de las funciones de gerencia en las sociedades mercantiles públicas, siendo el Sr. P. quien tenía encomendadas dichas funciones a través de la entidad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. El demandado don JMAV en su declaración el día del juicio manifestó que el Sr. PD era su superior jerárquico, y de la declaración de este otro demandado, el Sr. PD, y de las testificales, ha quedado acreditado que don Josep Prat ejercía la efectiva dirección de todas las empresas municipales del grupo Innova, cuyos apoderados actuaban como subordinados del P., sujetos a las indicaciones de éste.

Cabe concluir, por tanto, que don JPD, como gerente de la sociedad Reus Transport Public, S.A., en su condición de Director General de la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. y máximo directivo de las empresas municipales, debía velar por que las retribuciones del personal de dichas empresas, entre las que se encontraba Reus Transport Public, no superasen los límites establecidos en las Leyes de Presupuestos, lo que no hizo en este caso, dando lugar con su comportamiento omisivo a que las retribuciones satisfechas a los empleados de Reus Transport Public durante el periodo a que se refiere la demanda excedieran de los indicados límites, con el consiguiente perjuicio a los fondos públicos de la mercantil municipal.

La sociedad Reus Transport Public aplicó a sus empleados los incrementos salariales previstos en los convenios colectivos del sector, que superaban los límites establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los empleados de sociedades mercantiles públicas, sin que el SR. P. adoptara ninguna medida para adecuar las retribuciones a las previsiones legales, con la consiguiente infracción de la normativa presupuestaria aplicable.

En la conducta omisiva del SR. P. concurre asimismo el elemento de negligencia grave por haber omitido la diligencia que le es exigible a cualquier gestor de fondos públicos, debiendo haber aplicado la limitación que para el pago de las retribuciones preveían las Leyes de Presupuestos de los años 2009, 2010 y 2011, algo que es exigible a quien ostenta el cargo de gerente y máximo ejecutivo del grupo de empresas municipales en el que se integraba Reus Transport Public.

Concurren por ello, todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, para declarar la responsabilidad contable directa de don JPD en el alcance causado a los fondos públicos de la sociedad mercantil municipal Reus Transport Public en los años 2009, 2010 y 2011, al haber desempeñado su cargo durante todo este período de tiempo, ascendiendo su importe a la cantidad de 70.760,44 €.

Por lo que se refiere al demandado don JMAV, en el interrogatorio de parte realizado en el acto del juicio reconoció que entre sus funciones en materia de personal se encontraba la relativa a las altas, bajas y gestión laboral, y que él autorizó a GINSA-AIE, que era la empresa encargada de la confección de las nóminas de la sociedad Reus Transport Public S.A., para que en los nóminas de cada uno de los ejercicios enjuiciados se aplicase el convenio colectivo del sector. Cabe destacar también la testifical de la directora de recursos humanos de GINSA-AIE, en la que afirma que fue el departamento de recursos humanos con el visto bueno del Sr. AV el que comunicó que debía aplicarse el incremento retributivo del convenio colectivo del sector, y que incluso en el mes de marzo o abril de 2011 se recibió otra comunicación indicando que debían realizarse las actualizaciones hechas en el convenio en el que se incluían unas tablas salariales nuevas.

Es evidente, por tanto, la intervención de don JMAV en los hechos enjuiciados por cuanto fue él quien comunicó a la empresa que elaboraba las nóminas que el incremento retributivo a aplicar en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 sería el correspondiente a los convenios colectivos del sector y no el de las Leyes de Presupuestos que preveían unos importes inferiores a los que se pagaron. Su actuación, en cuanto ordenador de unos pagos por encima de los límites legalmente previstos sin que se hubiese dictado acuerdo alguno por los órganos gestores de la sociedad, ya sea el Consejo de Administración o la Junta General, fue decisiva para la producción del menoscabo en los caudales de la sociedad municipal. Concurre, por tanto, la necesaria relación de causalidad entre la actuación del demandado como gestor de los fondos públicos de Reus Transport Public y el daño causado a dichos fondos públicos por el pago de los incrementos en las retribuciones contrarios a la normativa presupuestaria que se hicieron durante el tiempo en que fue apoderado de esta sociedad, cargo que desempeñó hasta julio de 2011.

La circunstancia de ser el Sr. A. subordinado de don Josep Prat en el entramado empresarial del Ayuntamiento de Reus no impide que se aprecie la responsabilidad contable de aquél, con carácter solidario a la de este último, ya que no concurren los requisitos exigidos en el artículo 39.1 de la Ley Orgánica 2/1982 para aplicar la exención de responsabilidad basada en la obediencia debida, en particular, que el subordinado haya advertido por escrito la imprudencia o legalidad de las órdenes recibidas.

En la actuación de don JMA concurre además el elemento subjetivo de negligencia grave ya que teniendo atribuidas este demandado las funciones de gestor de fondos públicos en cuanto apoderado de las atribuciones de gerencia en materia de personal, contravino lo dispuesto en la normativa presupuestaria aplicable a la sociedad mercantil, lo que supone una actuación que no se ajusta a exigente canon de diligencia que debe aplicarse a los gestores de fondos públicos de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (Sentencias 1/2016, de 3 de febrero, 12/2014, de 28 de octubre y 22/2012, de 9 de diciembre, entre otras muchas).

Concurren, por todo ello, los elementos necesarios para declarar responsable contable directo a don JMAV de un alcance en los caudales públicos de la sociedad Reus Transport Public, S.A. por importe de 47.747,97 €. Esta cantidad resulta de la suma de los 4.249,25 € pagados en exceso en el año 2009, de los 12.598,88 € del ejercicio 2010 y de la cantidad pagada desde enero hasta julio de 2011 que asciende a 30.899,84 €.

En cuanto a la intervención de don XSO, su nombramiento como apoderado lo fue en julio de 2011. En ese ejercicio ya se había decidido aplicar los incrementos retributivos del correspondiente convenio colectivo, e incluso tal y como afirmó la directora de recursos humanos de GINSA-AIE en el acto del juicio, en marzo o abril de ese mismo ejercicio también se decidió hacer las actualizaciones necesarias para las nuevas tablas salariales del convenio colectivo, actuaciones todas ellas en las que por tanto no participó este demandado. Por ello, cuando el Sr. SO entró a desempeñar su cargo de apoderado de la sociedad Reus Transport Public, S.A. se encontró con unas nóminas que estaban siendo confeccionadas conforme a lo que había sido notificado a la empresa GINSA-AIE, sin que existiese acuerdo o documento alguno acreditativo de los incrementos que habían sido aplicados, y sin que la persona a quien sustituyó en el cargo de apoderado, don JMAV, o quien ejercía como superior jerárquico, don JPD, le hubiesen hecho advertencia o comentario alguno sobre las limitaciones salariales de las Leyes de Presupuestos que no estaban siendo aplicadas.

Atendiendo a los criterios de previsibilidad y diligencia debida a los gestores de fondos públicos, no cabe entender que en el ejercicio de sus funciones este demandado hubiese tenido que entrar a revisar la forma de calcular las nóminas pagadas con anterioridad a julio de 2011 y cómo se había hecho el cálculo del incremento retributivo para ese ejercicio. Esa diligencia sólo sería predicable de alguien que actúa más allá de los criterios de cautela de un ordenado gestor de fondos públicos, por lo que no se aprecia en este caso que concurra el elemento subjetivo de negligencia grave necesario para declarar a don XSO responsable contable del menoscabo causado a los fondos públicos por el pago de retribuciones por encima de los límites legalmente previstos desde julio a diciembre de 2011.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Reus, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos de la sociedad Reus Transport Public, S.A. por importe de 70.760,44 € de principal. De dicho alcance resultan responsables directos don JPD por el importe total del alcance, y de forma solidaria don JMAV por la cantidad de 47.747,97 €, desestimándose la pretensión de condena formulada por la demandante contra don XSO.

Los responsables contables son condenados al reintegro de las cantidades anteriormente señaladas y al pago de los intereses devengados, incluyendo los reclamados en la demanda con base en la liquidación provisional, que ascienden a un total de 6.612,17 euros y corresponden a los devengados hasta el día 2 de diciembre de 2014, fecha en que se practicó dicha liquidación, más los devengados por el principal del alcance con posterioridad a dicha fecha y los que se devenguen hasta el completo pago de dicho principal, que se calcularán según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Respecto al demandado Sr. AV, la condena al pago de intereses se limita a los correspondientes a los 47.747,97 euros de principal por los que ha sido condenado, que incluyen los 4.461,78 euros, devengados hasta la fecha de la liquidación provisional arriba citada, más los devengados por el indicado principal de la condena con posterioridad a dicha fecha y los que se devenguen hasta el completo pago de dicho principal, que se calcularán según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, procede imponer a don JPD y a don JMAV las correspondientes a las acciones ejercitadas frente a ellos, por haber sido íntegramente estimadas dichas acciones.

En relación con las pretensiones ejercitadas contra don XSO, si bien han sido enteramente desestimadas, no se considera procedente la imposición a la parte demandante de las costas correspondientes a dichas pretensiones, teniendo en cuenta que las mismas se formularon sobre la base de haber sido apreciada por la Delegada Instructora la presunta responsabilidad contable del referido demandado, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos de la sociedad Reus Transport Public, S.A. el de SETENTA MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (70.760,44 €).

Declaro como responsables contables directos del alcance a DON JPD por la cantidad de 70.760,44 € y solidariamente a DON JMAV por la cantidad de 47.747,97 €.

Condeno a DON JPD y a DON JMAV al reintegro de las cantidades por las que se les ha declarado responsables contables.

Condeno a DON JPD y a DON JMAV al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.

Condeno a DON JPD y a DON JMAV al pago de las costas correspondientes a las acciones ejercitadas frente a ellos, sin efectuar condena en costas respecto a las causadas al demandado absuelto DON XSO.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.