SENTENCIA nº 3 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 9 de Abril de 2015

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 2 de septiembre de 2013. Tras sucesivos trámites legales, por providencia de 30 de octubre de 2013, se acordó anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar al Ministerio Fiscal y al representante legal del Ayuntamiento de Santa María de Corcó.

Una vez personados en las actuaciones el representante legal del Ayuntamiento de Santa María de Corcó y la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra en calidad de ejercitante de la acción pública, se acordó por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2013 darles traslado de las actuaciones para que, dentro del plazo de veinte días, dedujeran las correspondientes demandas si a su derecho convenía.

Con fecha 17 de enero de 2014 el representante legal de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra presentó escrito de demanda contra D. J. M. F., D. R. R. M., D. J. P. Y., D. D. A. C. y D. A. C. B., solicitando que fueran condenados al reintegro de los daños causados a los fondos con los correspondientes intereses legales e imposición de costas, con la determinación de responsabilidad y por las cuantías señaladas en el citado escrito de demanda.

Por decreto de 24 de enero de 2014 se admitió a trámite la demanda presentada se acordó emplazar a D. J. M. F., D. R. R. M., D. J. P. Y., D. D. A. C. y D. A. C. B. a fin de que compareciesen en autos personándose dentro del plazo de nueve días siguientes a la notificación de la citada resolución, dándose traslado de la demanda a los anteriormente mencionados para que la contestasen en el plazo de veinte días siguientes a los nueve concedidos para la personación.

Por auto de 30 de enero de 2014 se acordó tener por apartado del presente procedimiento de reintegro por alcance al Ayuntamiento de Santa María de Corcó al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada.

Con fecha 13 de marzo de 2014 la representación legal de D. D. A. C. y D. A. C. B. presentó escrito de contestación en el que solicitó el archivo del procedimiento por falta de legitimación activa y pasiva y por la falta de responsabilidad contable y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda y la condena en costas en ambos supuestos a la parte demandante.

Con fecha 14 de marzo de 2014 la representación legal de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y. presentó escrito de contestación en el que solicitó el archivo del procedimiento por falta de legitimación activa y pasiva y por la falta de responsabilidad contable y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda y la condena en costas en ambos supuestos a la parte demandante y con expedición del tanto de culpa contra la asociación y/o su letrado y el secretario de la misma, al considerarse su actuación presuntamente delictiva.

Previa audiencia de las partes se dictó auto, con fecha 18 de marzo de 2014, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 299.479,20 €, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 18 de marzo de 2014 se admitieron las contestaciones a la demanda presentadas por la representación legal de D. J. M. F., D. R. R. M. y de D. J. P. Y. y por el Procurador de D. D. A. C. y de D. A. C. B. y se acordó citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa fijada para el día 11 de junio de 2014.

En fecha 26 de mayo de 2014 el letrado de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra presentó escrito en el que solicitó la suspensión del procedimiento alegando que se estaba negociando una solución extrajudicial, dándose traslado para alegaciones por diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2014, y acordándose por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2014 no acceder a dicha solicitud, vistas las alegaciones de las partes demandadas.

En fecha 9 de junio de 2014 se recibió escrito presentado por el Letrado de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra, en el que comunicaba a este Tribunal su renuncia a la defensa y representación de dicha asociación, acordándose por diligencia de ordenación de la misma fecha suspender la audiencia convocada para el 11 de junio y requerir a la citada asociación para que designase letrado en el plazo de diez días.

Por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2014 se acordó tener por personado en el presente procedimiento al letrado D. Ignacio Subirachs Giner en nombre y representación de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra y citar a las partes para que comparecieran a la Audiencia Previa el día 3 de diciembre de 2014.

En la citada audiencia previa celebrada el 3 de diciembre de 2014 la Consejera de Cuentas actuante señaló que las representaciones legales de D. D. A. C. y D. A. C. B. y de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y. habían alegado en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la falta de legitimación activa de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra, la falta de legitimación pasiva de los demandados y la prescripción. Se acordó que todas estas cuestiones se tratarían en la sentencia que pusiera fin al procedimiento.

Seguidamente el Ministerio Fiscal manifestó que se adhería a la demanda presentada por el representante legal de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra y la Consejera acordó recibir el procedimiento a prueba. Una vez oídas las partes admitió las pruebas consistentes en la documental, el interrogatorio de parte, la testifical y la pericial, a practicar en la sede de este Tribunal.

Con fecha 11 de marzo de 2015 tuvo lugar el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se acordó practicar el interrogatorio de parte, la testifical y la pericial. Posteriormente se oyeron las conclusiones de las partes intervinientes. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y las partes demandadas solicitaron la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas.

Por su parte el Ministerio Fiscal realizó las siguientes alegaciones:

1 En relación a la prescripción, considera que los hechos acaecidos 5 años antes a la denuncia formulada por D. J. A. están prescritos. 2 Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de la parte actora alegada por los demandados, entiende el Ministerio Fiscal que debe ser desestimada. Igualmente debe entenderse respecto de la falta de legitimación pasiva de los arquitectos y del arquitecto técnico demandado. 3 Respecto al fondo de asunto realiza las siguientes puntualizaciones: 1 Están justificados el hecho 10 del escrito de la demanda relativo a la modificación del contrato por importe de 50.544,19 € y el hecho 13 relativo a la revisión de precios por importe de 90.073,21€. 2 Entiende que solo son constitutivos de alcance los siguientes hechos: * Hecho 7 de la demanda, relativo a una factura de 19.140 €. * Hecho 11 del escrito de demanda correspondiente a los pagos duplicados por importe de 29. 250.68€, por los 2/3 que se pagaron indebidamente. * Hecho 12 del escrito de demanda referido a los pagos en concepto de obras complementarias. 3 La responsabilidad contable quedaría determinada del siguiente modo: * El alcalde, D. J. M., responsable contable directo por importe de 82.822,43€. * Los otros 4 demandados, responsables contables directos y solidarios por importe de 29.250€.

Finalmente la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las aportadas por las partes, el interrogatorio de parte, la testifical y pericial practicadas en la sede del Tribunal de Cuentas.

El Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de fecha 22 de julio de 2003 publicó el acuerdo del Pleno de Santa María del Corcó, de fecha 29 de abril de 2004, de aprobación del Proyecto de ejecución de obra del Edificio plurifuncional de Santa Maria de Corcó redactado por los arquitectos D. D. A. C. y D. A. C. B., por un importe total de 1.354.243,04 €, que incorporaba tres fases por los siguientes importes: la primera de 413.939,71€; la segunda de 556.987,48 € y la tercera de 383.315,85 € (folio 18 de las Diligencias Preliminares nº 109/12) .

El Pleno del Ayuntamiento de Santa Maria de Corcó, de fecha 30 de diciembre de 2003, adjudicó las obras del edificio plurifuncional, 1 ª fase, a la empresa Arenas y Gravas Castellot por un precio de € 413.939,71. El contrato se formalizó el 5 de marzo de 2004 (folio 263 de las actuaciones previas 218/12).

Como consecuencia de la ejecución de las obras del edificio plurifuncional, 1 ª fase, se han realizado los siguientes pagos que son objeto de este procedimiento:

En relación al pago realizado a Enginyeria d’Excavacions Heribert, S.L. en concepto de “Factura nº 2 Parcial del Presupuesto del Edificio Plurifuncional” de 24 de febrero de 2005, por importe de 13.920 € consta en las actuaciones la siguiente documentación:

1 Copia del Informe del Secretario D. J. S. de fecha 10 de diciembre de 2004, en relación al tema de "Si es posible el método de contratación negociado para la "Excavación y carga de explosivos en el lugar donde debe ir el edificio plurifuncional". En el cual se señala que “la realización de las faenas de excavación y carga de explosivos en el lugar donde se ha de construir el edificio plurifuncional, es una tarea prevista en el proyecto de construcción de dicho edificio pero que no tienen adjudicada la empresa constructora "Arenes y Graves Castellot SA". Por este motivo, hechos los primeros movimientos de tierra por la empresa adjudicataria, se procederá a adjudicar a otra empresa esta parte de la obra"(folio 7, anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 2 Copia de la carta remitida por Arenes y Graves Castellot SA al alcalde del Ayuntamiento de fecha 29 de diciembre de 2004, (folio 11, anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), en la que se señala que, “de conformidad con la reunión mantenida con el técnico director de las obras de construcción del edificio plurifuncional primera fase, esta empresa ha realizado la limpieza y desbroce del terreno donde se ha de construir el edificio, y a partir de hoy, esta obra queda paralizada hasta que por parte del Ayuntamiento y del técnico director de obra se comunique su continuación, ya que la partida "…excavación y rebaje de roca" no se puede hacer por esta empresa porque la entidad que tienen autorizado el uso de explosivos es la compañía Perforaciones Heribert SL, e irá a su cargo y cuenta, sin que por parte de Arenes y Graves Castellot SA se asuma ninguna responsabilidad en la ejecución de esta partida…”. 3 Oferta de Enginyeria d’Excavacions Heribert, S.L de 26 de enero de 2005, por valor de 18.000 € más IVA en concepto de “presupuesto polideportivo”, excavación para la rebaja del terreno mediante voladuras controladas, guarda de seguridad en explosivos, explosivo, dirección facultativa, transporte y vertido a 200 metros (folio 19 de las Diligencias Preliminares nº 109/12). 4 Resolución de Alcaldía de 18 de febrero de 2005, por la que se adjudica “…. la excavación y carga de explosivos de la primera fase de la construcción del edificio plurifuncional a Ia empresa "INGENIERÍA DE EXCAVACIONES Heribert SL "por importe de dieciocho mil € (18.000) más IVA, según presupuesto presentado.” (folio 20 de las Diligencias Preliminares nº 109/12 y 15 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 5 Factura nº 2 de fecha 24 de febrero de 2005 por importe de 13.920 € en concepto de “Factura Parcial del Presupuesto del Edificio Plurifuncional” (folio 21de las Diligencias Preliminares nº 109/12 y 21 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 6 Resolución de la Alcaldía de fecha 7 de abril de 2005, por la que se acuerda “…Aprobar la factura de Ingeniería de Excavaciones Heribert S.L. de importe 13.920 EUR, de fecha 24 de febrero de 2005, emitida en concepto de factura parcial del presupuesto edificio plurifuncional.” Esta resolución está firmada por el Alcalde Don J. M. y la Secretaria M. V. C.. 7 Informe de la Secretaria Interventora (M. V. C.) de fecha 7 de abril de 2005 en el que se señalan los siguientes hechos, los cuales se hallan condicionados según palabras de la secretaria al hecho de que habiéndole encargado el informe de un día para otro, desconoce la totalidad de los antecedentes puesto que ha estado de baja año y medio por enfermedad y no posee la totalidad de la documentación (folio 22 de las Diligencias Preliminares nº 109/12 y 27del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12): 1 Que las obras a que se refiere la factura se habían adjudicado a Arenes y Graves Castellot SA por acuerdo del pleno de 30 de diciembre de 2003, por lo que se ha producido una doble adjudicación de una parte del proyecto de edificio plurifuncional a dos empresas: Arenes y Graves Castellot SA y Enginyeria d’Excavacions Heribert, S.L. 2 Que la adjudicación realizada infringe la prohibición de fraccionamiento del objeto de los contratos. 3 Que ni la factura ni el informe técnico que la avala especifican las partidas del proyecto que se ha ejecutado, lo que impide conocer cuál es la parte del proyecto ejecutada sobre la que existe conformidad técnica y controlar la doble facturación y certificación futura de esta parte de obra. 4 Los técnicos externos que dan la conformidad a la factura han sido contratados por Acuerdo de 30 de diciembre de 2003 sin concretar el precio de sus honorarios. 5 La partida presupuestaria 452.622.02 a la que se imputa la factura no tiene ninguna consignación. 6 No se puede certificar la existencia de crédito por imposibilidad de acceso al programa de contabilidad. 7 La obra se financia con un préstamo que aún no está formalizado y mediante diversas subvenciones, de las cuales se ignora su vigencia. 8 Informe de los directores facultativos de 5 de abril de 2005 de la obra en el que señalan “…Que es correcta la factura parcial por el importe de 12000 € + IVA (de un total de € 18.000 + IVA aprobados por el Ayuntamiento el 18 de febrero de 2005) presentada por Ia empresa Ingeniería de excavaciones Heribert S.L. referente a los trabajos de demolición de la primera fase de construcción del edificio plurifuncional (PAV 2) de Santa María de Corcó...” (folio 23 de las Diligencias Preliminares nº 109/12 y 26 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 9 Resolución de la alcaldía 005/2005, de 7 de abril de 2005, por la que se acuerda aprobar la factura de Ingeniería de excavaciones Heribert S.L., de fecha 24 de febrero de 2005, en concepto de factura parcial del edificio plurifuncional por importe de 13.920 €, con la firma del Alcalde D. J. M. y de la Secretaria M. V. C. (folio 30 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 10 Resolución de la alcaldía 094/2005, de 24 de agosto de 2005, por la que se acuerda ordenar el pago de la factura anteriormente citada con la firma del Alcalde D. J. M. y de la Secretaria M. V. C. (folio 25 de las Diligencias Preliminares nº 109/12). 11 Certificación expedida por el Secretario Interventor del Ayuntamiento, de fecha 29 de enero de 2013, de la que consta la realización de este pago de 13.920 € (folio 22 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

En relación a los pagos realizados a Enginyeria d’Excavacions Heribert, S.L. en concepto de “Movimientos de tierras del campo de fútbol” se distinguen las siguientes facturas:

1 Factura nº 51, de 29 de septiembre de 2005, por importe de 17. 400 €. 2 Factura nº 57. de 6 de febrero de 2006, por importe de 20.880 €. 3 Factura nº 68, de 25 de mayo de 2006, por importe de 19.140 €.

Consta en las actuaciones, respecto a los pagos antes mencionados, la siguiente documentación:

1 De la factura nº 51, de 29 de septiembre de 2005, por importe de 17. 400 € constan los siguientes documentos: 1 Copia del informe de los arquitectos D. A. C. B. y D. D. A. C., de fecha 11 de marzo de 2005, (folio 23, anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), en el que se señala "Se cree conveniente ejecutar las obras de la fase primera del campo de futbol de Santa María de Corcó, correspondiente al movimiento de tierras y explanación del terreno simultáneamente a la ejecución de las obras de la fase primera del proyecto de ejecución del edificio plurifuncional también correspondiente a movimientos de tierras y fundamentos para mejorar la facilidad y seguridad de las dos obras dada su proximidad". 2 Copia de la factura, de fecha 29 de septiembre de 2005, emitida por EEH por importe de 17.400 €, bajo el concepto "Trabajos de excavación y movimiento de tierras y aserrado" (folio 34, anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 3 Copia del Informe de la Intervención de fecha 7 de noviembre de 2005, emitido por la Interventora M. V. C., en relación con el pago de esta factura (folio 27 de las Diligencias Preliminares nº 109/12), en el que señala que: 1 La factura en concepto de "Trabajos de excavación y movimiento de tierras y aserrado" no específica a que obra se refiere: según el Alcalde corresponde a los trabajos realizados en el edificio plurifuncional y según la empresa a los trabajos realizados en el campo de futbol, de modo que se analizan las dos posibilidades. 2 En el caso de que corresponda a trabajos realizados en el edificio plurifuncional, da por reiterado el informe emitido en relación con la primera factura. 3 En el caso que la factura se refiera a movimiento de tierras del campo de futbol, también la informa negativamente por las siguientes causas: * No existe proyecto aprobado definitivamente. * No existe expediente de contratación ni licitación. * La adjudicación verbal realizada es nula de pleno derecho. * Los terrenos donde se han realizado las obras son de propiedad privada. * Las obras son incompatibles con la calificación urbanística de los terrenos porque parte de ellos están situados en suelo no urbanizable y parte de ellos en suelo urbano de uso residencial. 4 Copia de la Resolución de Alcaldía 145/2005, de fecha 7 de noviembre de 2005 (folio 26 de las Diligencias Preliminares nº 109/12), por la que se aprueba el pago de la factura nº 51. 5 Informe del Secretario de la Corporación D. L. X. de fecha 29 de enero de 2013, en el que señala "se constata en la documentación existente en esta corporación la permanente confusión entre CAMPO DE FUTBOL vs. PABELLON DEPORTIVO (edificio plurifuncional), ya que existen facturas duplicadas con distinto concepto que se han abonado una sola vez...". (folio 21 de las Actuaciones Previas 218/12). 6 Informe del Secretario del Ayuntamiento D. L. X., de fecha 29 de abril de 2013 (folio 39 de las Actuaciones Previas 218/12) en el que se certifica que: 1 No consta en los archivos y registros municipales la existencia de un informe técnico que justifique que la factura comentada se refiere a trabajos relativos a movimientos de tierra en el campo de futbol. 2 Consta, (folio 23, anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), un informe técnico de fecha 11 de marzo de 2005 para justificar que se trata de actuaciones distintas a los movimientos de tierra necesarios para la ejecución de las obras del edificio plurifuncional. 3 Los terrenos correspondientes a las obras del campo de fútbol son propiedad del Ayuntamiento. 4 La factura tiene suscrito un "comprobado y conforme" "Que por comparación de la rúbrica arriba señalada con la de otros documentos obrantes en los archivos de esta corporación municipal, se deduce que ésta corresponde al Ilmo. Sr. J. (actualmente P.) M. F., que en aquel momento desempeñaba el puesto de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa María de Corcó" (folio 38 de las Actuaciones Previas 218/12). 2 De la factura nº 57, de 6 de febrero de 2006, por importe de 20.880 € constan los siguientes documentos: 1 Copia de la factura nº 57, de fecha 6 de febrero de 2006, emitida por EEH por importe de 20.880 €, bajo el concepto "Movimientos de tierras del campo de futbol.", (folio 41 del Anexo I de las Actuaciones Previas 218/12). 2 Copia de la Resolución 34/06 de Alcaldía, de fecha 22 de febrero de 2006, por la que se aprueba la factura citada, con la firma del Alcalde D. J. M., el Regidor de Hacienda D. J. S. y el Secretario D. J. B. (folio 40 del Anexo I de las Actuaciones Previas 218/12). 3 Informe del Secretario del Ayuntamiento D. L. X. de fecha 29 de abril de 2013 en el que se certifica: * "Que por comparación de la rúbrica arriba señalada con la de otros documentos obrantes en los archivos de esta corporación municipal, se deduce que ésta corresponde al Ilmo. Sr. J. M. F., que en aquel momento desempeñaba el puesto de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa María de Corcó"(folio 40 de las Actuaciones Previas 218/12). * "Que comprobada la documentación obrante en el expediente administrativo de referencia se constata que no consta en él la existencia del solicitado informe de intervención ni de informe técnico alguno que acreditara la realización de los trabajos por parte del contratista" (folio 41 de las Actuaciones Previas 218/12). 3 De la factura nº 68, de 25 de mayo de 2006, por importe de 19.140 € constan los siguientes documentos: 1 Factura nº 68, de 25 de mayo de 2006, en concepto de movimiento de tierras por importe de 19.140 € (folio 47 de las Actuaciones Previas 218/12). 2 Resolución nº 20/2007, de 7 de febrero de 2007, del Regidor de Hacienda D. J. S. por la que se aprueba la factura nº 68 por “las obras llevadas a término de movimientos de tierra del campo de fútbol.” Esta resolución está firmada por el Regidor de Hacienda D. J. S., el Alcalde D. J. M. y por el Secretario D. J. B. (folio 44 de las Actuaciones Previas 218/12). 3 Orden de pago y justificantes de las transferencias realizadas (folios 43, 45 y 46 de las Actuaciones Previas 218/12). 4 Informe del Secretario del Ayuntamiento D. L. X., de fecha 29 de abril de 2013 (folio 42 de las Actuaciones Previas 218/12), en el que se dice: "Que comprobada la documentación obrante en el expediente administrativo de referencia, se constata que en él únicamente consta la documentación contable (Ordenación del pago), la factura original, la Resolución de Alcaldía- en realidad concejal delegado de hacienda- de aprobación de la misma y justificantes de las transferencias bancarias realizadas en pago de la misma, sin que en ningún caso consten en él informes de la intervención previos al pago de la misma ni informe técnico acreditativo de la realización de los trabajos".

En relación al pago de la factura nº 49 realizada a Enginyeria d’Excavacions Heribert, S.L. en concepto de “Renovación del permiso técnico y gastos de renovación” de fecha 4 de agosto de 2005, por importe de 2.017,80 €, consta en las actuaciones la siguiente documentación:

1 Escrito del representante de la empresa Heribert solicitando el pago de la factura nº 49 por la renovación del permiso de uso de explosivos (folio 45 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12 y 51 de las citadas actuaciones previas). 1 Copia de la factura nº 49, de fecha 4 de agosto de 2005, en concepto de “Renovación del permiso técnico y gastos de renovación” por importe de 2.017,80 € (folio 44 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12 y 51 de las citadas actuaciones previas). 2 Copia de la resolución de la alcaldía nº 094/005, de 24 de agosto de 2005, de aprobación de la factura nº 49 anteriormente mencionada, firmada por el Alcalde D. J. M. y la Secretaria Dª V. C. (folio 43 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 3 Cheque a favor de la empresa Heribert por importe de 2.017,80 € (folio 47 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 4 Informe del Secretario del Ayuntamiento, de fecha 29 de abril de 2013 (folio 49 de las Actuaciones Previas 218/12), en el que se dice que no consta informe de intervención, ni informe que justifique que el retraso de las obras se debió a causa del Ayuntamiento. 5 Copia del Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, de fecha 13 de diciembre de 2002 (folio 53 de las Actuaciones Previas 218/12), donde se publicó el edicto de 3 de diciembre de 2002 por el que se hace público el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de fecha 1 de octubre de 2002, por el que se aprueba la aplicación en el Ayuntamiento del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales aprobadas por la Diputación de Barcelona, publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 19 de julio de 2002. 6 Copia del citado Pliego de Cláusulas Administrativas Generales (folios 54 a 69 de las Actuaciones Previas 218/12). La cláusula 27.2 .g) del citado Pliego señala que el precio ofrecido por el empresario llevará implícito entre otros, "Los impuestos, tasas o gastos de cualquier orden correspondientes a la solicitud y obtención de permisos y licencias necesarias para la ejecución de la obra... ". 7 Copia de la Resolución del Jefe de la Sección de Seguridad de Concesiones Mineras del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Cataluña, de fecha 8 de julio de 2004, por la que se aprueba el "Proyecto de uso de explosivos" referente a la obra de construcción de un campo de fútbol y de un pabellón para el Ayuntamiento de Santa María del Corcó, presentado por la empresa EEH y suscrito por el Sr. H. T., ingeniero técnico de Minas (folios 4 a 6 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 8 Copia de la Resolución del Delegado de Gobierno de Cataluña, de fecha 30 de julio de 2004, en el que señala "Vista de la solicitud presentada en fecha 09.03.04, por D. H. T. A. como representante de la entidad COMPANYIA DE PERFORACIONS HERIBERT SL, en solicitud de autorización para el uso eventual de explosivos para los trabajos consistentes en la excavación de una parcela para la construcción del campo de futbol municipal y el pabellón polideportivo situada en la calle del Puig término municipal de SANTA MARÍA DE CORCÓ (Barcelona) … procede emitir dictamen favorable para el abastecimiento y uso de explosivos a favor de la entidad COMPANYIA DEPERFORACIONS HERIBERT SL como titular de usos de explosivos en la siguiente cantidad (...) Con un plazo de validez de 12 meses contados a partir de la fecha de autorización (...)" (folios 2 y 3 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 9 Copia de la Resolución del Delegado de Gobierno en Cataluña, de fecha 15 de septiembre de 2005, en la que a la vista de la solicitud de renovación de la autorización de uso de explosivos acordada por Resolución de 30 de junio de 2004 a favor de EEH, y dado que se ha producido un retraso en la ejecución de la obra, que según el solicitante, es "por causas no imputables al mencionado titular" se acuerda ampliar la autorización concedida en diez meses (folios 52 a 55 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

Los pagos a la entidad Lostec se realizaron en concepto de trabajos relativos a controles de calidad de materiales de la obra del edificio plurifuncional concretándose en las siguientes facturas:

1 Factura nº 01/0000685, de 15 de febrero de 2007, por importe de 232,21 € (folio 59 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 2 Factura nº 01/0000350, de 31 de enero de 2007, por importe de 116,10 € (folio 63 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

En relación a las anteriores facturas consta en las actuaciones la siguiente documentación:

1 Copia del Programa de Control de Calidad de la obra "Primera Fase del edificio plurifuncional" aprobado por el arquitecto técnico del Ayuntamiento D. J. P. el 29 de noviembre de 2006 (folio 57del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 2 Copia del Informe emitido por el arquitecto técnico del Ayuntamiento, con fecha 28 de febrero de 2007, a solicitud del Alcalde en relación con el pago de las facturas presentadas por la empresa Lostec en el que, señala "que el 26 de noviembre se redactó el preceptivo programa de control de calidad de los materiales que se comunicó a la empresa Arenas y Graves de Castellot SA. Como en el presupuesto del Proyecto aprobado no consta partida correspondiente al preceptivo control de calidad de los materiales, se da la conformidad al pago de las facturas de Lostec correspondientes al control de calidad de los materiales establecidos en el Programa, que se adjunta como copia, sin perjuicio de los que disponga el Secretario Interventor de la Corporación". 3 Copia de la documentación presentada por la empresa acreditativa de los trabajos de control de calidad realizados (folios 60, 61 y 64 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 4 Órdenes de pago relativas a las facturas anteriores (folios 58 y 62 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 5 Copia del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales aprobadas por la Diputación de Barcelona el 11 de julio de 2002, de aplicación al Ayuntamiento. La cláusula 27.2 c) del citado Pliego, dentro de los conceptos que se consideran incluidos en el precio ofertado por el contratista, señala expresamente "Los gastos correspondientes al control de calidad" (folio 57 de las Actuaciones Previas 218/12).

En relación al pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A. en concepto de modificación del contrato, de fecha 24 de diciembre de 2008, por importe de 50.544,19 €, consta en autos la siguiente documentación:

1 Informe del Secretario del Ayuntamiento, de fecha 29 de enero de 2013 (folio 21 de las Actuaciones Previas 218/12), en el que señala "En relación al contrato de referencia, se constata la existencia de 9 certificaciones de obra, si bien en su momento solo se pagaron 8- las que se corresponden a las número 2 a 9 (ambas incluidas)-.Se emitió una primera certificación, por importe de 2.950,60 €, que si bien consta firmada por el contratista, la dirección facultativa y diligenciada su aprobación, no consta que se hubiera pagado jamás. Quien suscribe, atendiendo al importe de la misma y al tiempo que transcurre hasta la emisión de la segunda, supone que esta primera certificación se emitió con la única finalidad de consolidar la subvención que la Generalitat de Catalunya había otorgado en el marco de PUOSC para su ejecución". 2 Copia de las certificaciones de obra número 2 a 9: Para cada certificación, suscrita por el contratista y la dirección de la obra que ejerce la empresa A2 Arquitectes S.C.P, (folios 86 a 262 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). se acompaña: 1 Copia de la relación valorada donde se fija el valor de la obra ejecutada correspondiente a la certificación. 2 Copia autenticada de la Resolución de Alcaldía aprobando la certificación. 3 Informe favorable del Interventor del Ayuntamiento (salvo para la certificación n° 8 y 9,). 4 Informe favorable del Arquitecto Técnico Municipal, en el que se limita a señalar que la certificación se ajusta al presupuesto del proyecto aprobado y que asciende a la cuantía fijada, con la conformidad de la Dirección de la obra. 5 Factura expedida por la empresa por el importe de la certificación. 3 En la relación valorada correspondiente a la certificación número 9 (folio 262 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), se fija como valor total de la obra ejecutada 464.483,60 €, lo que supone un incremento sobre el precio de adjudicación de 50.544,19 €. 4 Informe del arquitecto municipal D. R. R., de fecha 22 de diciembre de 2008, emitido a petición del alcalde en relación con el incremento del coste de la 1ª fase del edificio plurifuncional (folio 28 de las Actuaciones Previas 218/12): * Se justifica el incremento por el aumento de la planta baja de 76,43 m2 por exceso de vaciado mediante voladuras y modificación y consecuente ampliación en la planta segunda de 54,60 m2 por la salida de emergencia y estación trasformadora a nivel de calle. 5 Resolución de Alcaldía nº 351/08, de 24 de diciembre de 2008, firmada por el Alcalde D. J. M. y el Secretario Interventor D. J. T. (folio 237 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12) por la que se aprueba la certificación número 8 y 9, se aprueba también una modificación del contrato consistente en un incremento del 50.544,19 € sobre el importe de la adjudicación (12.21% sobre el importe de adjudicación). 6 Certificación expedida por el Secretario Interventor del Ayuntamiento, de fecha 29 de enero de 2013 (folio 23 de las Actuaciones Previas 218/12), de la que se deduce que el importe total de los pagos realizados al contratista adjudicatario derivados de la ejecución de las obras de construcción de la primera fase del edificio plurifuncional asciende a 464.483,60 €.

En relación al pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A., en fecha 9 de enero de 2007 (folios 81,85 y 89 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), en concepto de trabajos de excavación del edificio plurifuncional por valor de 29.250,68 €, consta en autos la siguiente documentación:

1 En la relación valorada de la certificación segunda correspondiente al contrato de ejecución de la primera fase del edificio plurifuncional adjudicado a Arenes y Graves de Castellot (folio 89 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), se constata que se ha certificado como hecha la partida de excavación del edificio plurifuncional por importe de 29.250, 68 € (valor de ejecución material 21.190 €), para la rebaja de roca dura con martillo rompedor montado sobre retroexcavadora o utilización de explosivos aplicando todas las medidas de seguridad necesarias y exigibles. 2 Resolución de la alcaldía nº 003/2007, firmada por el Alcalde D. J. M. y por el Secretario D. A. T., por la que se aprueba el pago de la primera certificación de obra del edificio plurifuncional por importe de 96.003,18 € dentro de los cuales se incluyen las excavaciones (folio 81 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 3 Informe favorable del Secretario D. A. T. en relación al pago anterior (folio 82 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 4 Informe favorable del arquitecto municipal (folio 83 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 5 Factura nº 609063, de 31 de enero de 2006, por importe de 96.003,18 € (folio 84 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 6 Informe del Secretario de la Corporación D. L. X., de fecha 29 de enero de 2013, en el que señala "se constata que en la documentación existente en esta corporación la permanente confusión entre CAMPO DE FUTBOL vs. PABELLON DEPORTIVO (edificio plurifuncional), ya que existen facturas duplicadas con distinto concepto que se han abonado una sola vez...". (folio 21 de las Actuaciones Previas 218/12).

En relación al pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A. en fecha 30 de diciembre de 2008 en concepto de trabajos complementarios por aportación de grava por valor de 40.431,75 €, consta en autos la siguiente documentación:

1 Copia de la factura nº 805948, de fecha 19 de diciembre de 2008, por importe de 40.431,75 € emitida por AGC, con el concepto "Aportación de grava para la obra del pabellón" (folio 281del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 2 Resolución de Alcaldía 355/08, de fecha 30 de diciembre de 2008, en la que se señala "Ante la necesidad de realización de trabajos complementarios de aportación de grava, no incluidos en el proyecto de obra de la primera fase del edificio plurifuncional. Dado que la cuantía asociada a esta actuación complementaria. 34.854,95 € más IVA, permite celebrar un contrato menor, de acuerdo con el artículo 95 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, Dado que Arenes y Graves es la empresa más indicada para la realización de los trabajos de referencia. Dado que se ha presentado la factura el 29 de diciembre de 2008: Resuelvo Aprobar la factura presentada por Arenes y Graves (...)"(folio 280 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). Dicha resolución está firmada por el Regidor de Hacienda D. A. M., con el visto bueno del Alcalde D. J. M. y con la firma del Secretario Interventor D. J. T.. 3 Orden de pago de 30 de enero de 2009 (folio 282 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12) por importe de 40.431,75.

En relación al pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A. en fecha 23 de diciembre de 2008, en concepto de revisión de precios por valor de 90.073,21 €, consta en autos la siguiente documentación:

1 Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, de fecha 15 de octubre de 2003, en el cual se publicaron los pliegos de condiciones particulares del contrato. El plazo de ejecución se fijó en nueve meses en la cláusula 6 y la 15 decía que “no se ha establecido revisión de precios debido al plazo de ejecución del contrato” (folio 18 de las Diligencias Preliminares nº 109/12). 2 Escrito de la empresa Arenes y Graves Castellot al Ayuntamiento, de fecha 3 de diciembre de 2007, (folio 263 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12) en el que enumera los siguientes hechos: 1 El contrato fue adjudicado a Arenes y Graves Castellot el 30 de diciembre de 2003. 2 El 16 de julio de 2004 la citada entidad presentó escrito al Ayuntamiento en el que solicitaba la firma del acta de comprobación del replanteo de la obra para comenzar la ejecución. 3 El 29 de diciembre de 2004 se presentó un escrito en el que se comunicaba al Ayuntamiento la paralización de las obras, por causas no imputables al contratista, hasta el momento que el Ayuntamiento indicase la continuación de la obras. 4 Arenes y Graves Castellot inicia de nuevo la ejecución de las obras a finales del mes de abril de 2006. 5 Por tanto, desde la adjudicación de la obra hasta el comienzo de la misma han pasado casi tres años. 6 De este modo se solicita al Ayuntamiento que, dado el tiempo transcurrido desde la adjudicación hasta que se inició la ejecución de la obra, se proceda a la "revisión de precios" 7 El pliego de cláusulas administrativas particulares establecía que no está prevista la revisión de precios debido al plazo de ejecución del contrato. Sin embargo, la cláusula 70 del pliego de cláusulas generales prevé que puede tener lugar dicha revisión de los precios. 8 Por tanto, solicita la revisión de precios ya que la obra se va a comenzar mucho más tarde por causa no imputable al contratista, y está prevista la aludida revisión. 3 Resolución de la alcaldía nº 248/08, de 22 de octubre de 2008, en la que se resuelve iniciar el expediente de "revisión de precios" debido a que han transcurrido casi 5 años desde la adjudicación del contrato y que diversas circunstancia han dificultado la ejecución de la obra, lo que ha producido una distorsión de los precios tenidos en cuenta en el proyecto elaborado, resultando necesaria la "actualización de los precios conforme a la normativa aplicable" , acordándose además solicitar el informe jurídico al Secretario-Interventor del Ayuntamiento así como el correspondiente informe a los servicios técnicos. Dicha resolución se encuentra firmada por el Alcalde D. J. M. y el Secretario D. J. T. (folio 264 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 4 Informe el Secretario-Interventor D. J. T., de fecha 22 de octubre de 2008, en el que indica la normativa aplicable a la "revisión de precios" (folios 265 a 270 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 5 Informe del Arquitecto municipal, de fecha 23 de octubre de 2008, en el que cuantifica la revisión de precios que resultaría aplicable al contrato de referencia por el transcurso del tiempo entre la adjudicación y la fecha de ejecución en 90.073,21 € (folio 271 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 6 Propuesta del Alcalde del Ayuntamiento al Pleno, de fecha 23 de octubre de 2008, referida a la aprobación de la "revisión de precios" del contrato del edificio plurifuncional por la cuantía fijada en el informe del arquitecto técnico y el abono a la empresa Arenes y Graves Castellot (folio 272 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 7 Certificación del Secretario del Ayuntamiento, D. J. T., de 23 de diciembre de 2008, en la que se señala que el Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 28 de octubre de 2008, acordó aprobar la propuesta anteriormente mencionada (folio 273 y 274 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 8 Factura nº 805947, de fecha 19 de diciembre de 2008, en concepto de revisión de precios presentada por la empresa Arenes y Graves Castellot (folio 275 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). 9 Orden de pago de la factura anterior de 23 de diciembre de 2008 (folio 276 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

Consta en el folio 277 y ss del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12 el certificado final de la dirección facultativa de la obra, el acta de recepción de las obras de la primera fase del edificio plurifuncional de Santa Mª del Corcó en la que se señala que “la obra está totalmente acabada de conformidad con las prescripciones técnicas y administrativas” y el certificado final de la dirección de la obra visado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña.

La representación legal de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y. presentó junto con la contestación a la demanda dictamen pericial sobre los hechos objeto del presente juicio en la que el perito concluye que: “La obra ejecutada, considerando las mediciones reales que se certifican en este dictamen y los precios del ITEC —que es la base de datos adoptada en el proyecto- tiene un valor superior al coste soportado de 55.980,96 €.”

En el juicio celebrado el 11 de marzo de 2015 se practicó la prueba de interrogatorio de parte y la testifical de las cuales se deducen probados los siguientes hechos:

1 Se solicitaron y realizaron los informes técnicos pertinentes para asegurar que cada pago se correspondía con obra ejecutada. 2 Las certificaciones se corresponden con la realidad de la obra ejecutada. 3 En el proyecto de obra había una partida de excavación que admitía explosivos y máquina picona. Una vez iniciado el trabajo con máquina picona se recurrió a los explosivos debido a la dureza de la roca. Después de la utilización de los mismos, fue necesario recurrir a la máquina picona para terminar los trabajos que la excavación requería. 4 Se comprobó que los trabajos de excavación y carga de explosivos se habían realizado por las empresas Enginyeria d’Excavacions Heribert y Arenas y Gravas Castellot y se pagó a cada una de ellas la parte de trabajo por cada una ejecutada según las mediciones y comprobaciones, incluido el correspondiente informe topográfico, realizadas por los directores de obra y por los arquitectos al servicio del Ayuntamiento. 5 No existe un doble pago en relación a los trabajos de excavación. Los técnicos realizaban un control adecuado de la obra ejecutada. 6 Los pagos por movimientos de tierra se encuentran justificados, existiendo informes favorables de los arquitectos y del secretario interventor. De lo contrario se hubiera producido un enriquecimiento injusto a favor del Ayuntamiento ya que las obras se habían ejecutado. 7 Los trabajos de control de calidad se realizaron por la empresa Lostec y se pagaron a precios de mercado.

III.-

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 2 de septiembre de 2013, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El representante legal de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra presentó demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. J. M. F., D. R. R. M., D. J. P. Y., D. D. A. C. y D. A. C. B., solicitando que fueran condenados al reintegro de los daños causados a los fondos con los correspondientes intereses legales e imposición de costas, con la determinación de responsabilidad y por las cuantías siguientes:

Fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

1) Expediente de contratación de las obras de construcción del edificio multifuncional 1ª fase:

1 El BOPB de fecha 22/07/2003, publicó la aprobación definitiva del Proyecto Ejecutivo de Edificio plurifuncional de Santa Maria de Corcó, presupuestado en 1.354.243,04. * El edicto informa que el proyecto de construcción de este nuevo equipamiento se ha dividido en tres fases con el objeto de adjudicar cada una de ellas de forma independiente: 1ª de € 413.939,71; la 2ª de € 556.987,48 y la 3ª de € 383.315,85, lo cual supuso, de entrada, una vulneración del artículo 68 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente, dado que los lotes resultantes de esta división no eran susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y no existe justificación alguna en el expediente de tal fraccionamiento. 2 El Pleno de 30.12.2003, adjudicó las obras del edificio plurifuncional, 1 ª fase, a la empresa Arenas y Gravas Castellot (en adelante AGC) por un precio de € 413.939,71. El contrato se formalizó el 5 de marzo de 2004. * El precio original del contrato de 413.939,41€ IVA incluido, se aumentaría (hasta alcanzar los 594.988,56 €, es decir 181.049,15 € por encima del precio aceptado en el documento de formalización, lo que ha supuesto una desviación del 43,74%.) mediante estos tres mecanismos: * Modificación ilegal del contrato por valor de 50.544,19 €. * Adjudicación de plano de trabajos complementarios falsos por valor de 40.431,75 €. * Revisión de precios en contra de la prohibición establecida por el contrato por valor de 90.073,21 € * Esta desviación es fruto de la mala fe y la negligencia extrema con que obraron el alcalde, los técnicos externos encargados de la dirección facultativa de la obra y los técnicos internos que tenían la responsabilidad de supervisarla (arquitecto y arquitecto técnico municipales), por ello la demanda se dirige a título de responsable directo contra el alcalde y a título de responsables subsidiarios contra el grupo de técnicos externos e internos que intervinieron en ella.

2) Pago irregular a Enginyeria d’Excavacions Heribert, S.L. en concepto de “Factura Parcial del Presupuesto del Edificio Plurifuncional” por importe de 13.920 €.

Este trabajo se hallaba incluido en el Proyecto FASE 1 Edificio plurifuncional, concretamente en la partida E221287Z cuya descripción es la siguiente: "Excavación para rebajen roca dura, con martillo rompedor montado sobre retroexcavadora o utilización de explosivos aplicando todas las medidas de seguridad necesarias según la legislación vigente. Vertido de escombros a menos de 200 m", por un importe de € 30.073,50 + gastos generales y beneficio industrial + IVA. Constituía, por lo tanto, una doble adjudicación de una parte de las obras del edificio plurifuncional PAV1.

El informe de los Arquitectos directores de la obra es inadmisible como justificación de la efectiva realización de los trabajos por las siguientes causas:

1 No especifica las partidas del proyecto a que corresponden estos trabajos, ni contiene la información obligatoria que debe contener toda certificación de obra ejecutada (código, descripción, mediciones –unidades, longitud, anchura, altura- parciales, cantidad precio e importe). 2 No viene avalado por ningún técnico municipal.

El pago se realiza en contra de les múltiples objeciones expuestas en el informe de la Intervención, que el Alcalde ignora por completo a sabiendas de la manifiesta ilegalidad de aquel.

El pago de esta factura es injustificado e ilegal y ha causado un perjuicio a la hacienda municipal de Santa Maria de Corcó de 18.992,03 €, de los cuales 13.920 € corresponden a principal y 5.072,03 € a intereses, desde la fecha de pago de 24 de agosto de 2005 hasta la fecha de presentación de esta demanda.

Se considera responsable de estos hechos a título directo al ex alcalde J. M. F. y responsables subsidiarios a los arquitectos externos encargados de la dirección facultativa D. A. C. C. y A. C. B., por haber dado lugar con el críptico informe que consta en las actuaciones al pago de esta factura.

3) Pago irregular a Enginyeria d’Excavacions Heribert por importe de 17.400 €.

En relación a este pago la actora considera preciso señalar que:

1 Es imposible determinar si las obras a que se refiere esta factura llegaron a realizarse y, en caso afirmativo, dónde se llevaron a cabo. 2 Si bien el Alcalde certificó la realización de las citadas obras, no existe ningún informe técnico que determine que se ejecutaron realmente. El único informe técnico obrante en el expediente dice que no corresponden al edificio plurifuncional. 3 No consta que el precio pagado por las mismas se ajuste a los precios de mercado, ya que no existe proyecto aprobado donde se fije dicho precio. 4 En el caso de que estas obras se hubieran realizado efectivamente en el campo de futbol, se llevaron a cabo en una finca de propiedad privada con vulneración del planeamiento urbanístico.

Se concluye que el pago de esta factura es ilegal y no está justificado, por lo que se ha producido un daño a los fondos públicos valorado en 23.204,21 €, correspondiendo 17.400 € al principal y 5.804,21 € a los intereses de demora a contar desde 1 de junio de 2006, fecha siguiente a la orden de pago de la factura según certificación del Secretario de fecha 29 de enero de 2013, hasta la fecha de la presente demanda.

4) Pago irregular a Enginyeria d’Excavacions Heribert por importe de 20.880 €.

El pago de la factura se basó en trabajos que no constan efectivamente realizados a favor del Ayuntamiento y por el valor de mercado de los mismos. En consecuencia se ha producido un perjuicio en los fondos públicos cuya cuantía asciende a 27.810,74 €, correspondiendo 20.880 € al principal y 6.930,74 € a los intereses de demora a contar desde 16 de junio de 2006, día siguiente a la orden de pago de la factura según certificación del Secretario de fecha 29 de enero de 2013, hasta la fecha de la presente demanda.

5) Pago irregular a Enginyeria d’Excavacions Heribert por importe de 19.140 €.

El pago realizado no corresponde a la efectiva realización de la obra objeto de la factura, habiéndose producido un perjuicio en los fondos públicos por cuantía 24.595,95 €, correspondiendo 19.140 € al principal y 5.455,95 €, a los intereses de demora a contar desde 3 de julio de 2007, fecha siguiente a la orden de transferencia, hasta la fecha de la presentación de la presente demanda.

6) Pago irregular a Enginyeria d’Excavacions Heribert por importe de 2.017,80 €.

Este pago no debió ser realizado con cargo a los fondos del Ayuntamiento dado que no existe ningún informe que justifique que el retraso en la ejecución de las obras que motivó el pago de la "renovación de la autorización" no fuera por causas imputables al contratista.

Se ha producido un perjuicio en los fondos del Ayuntamiento por valor de 2.752,34 €, correspondiendo 2.017,80 € al principal y 734,54 € en concepto de intereses de demora a contar desde 27 de agosto de 2005, día siguiente a la fecha de la orden de pago de la factura según certificación del Secretario de fecha 29 de enero de 2013, hasta la fecha de la presente demanda.

7) Pagos irregulares a la entidad Lostec.

Con independencia de que en el presupuesto no conste una partida específica para este concepto, lo cierto es que el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, en su cláusula 27.2, impone al contratista la obligación de asumir ese gasto dentro del precio por él ofertado.

En consecuencia, se habría producido un presunto perjuicio en los fondos de la corporación local por importe de 450,22 €, correspondiendo 348,31 € al principal (232,21+116,10) y 101,91 € a los intereses de demora a contar desde 9 de mayo de 2007, día siguiente a la fecha de la orden de pago de las facturas, hasta la fecha de la presente demanda.

Se considera que incurren la responsabilidad directa del ex alcalde J. M. F. y subsidiaria del ex arquitecto técnico municipal J. P. Y., en éste último caso por haber propuesto el pago irregular.

8) Pago irregular a Arenes y Graves de Castellot S.A. en concepto de modificación ilegal del contrato.

El proyecto y el contrato se fueron improvisando sobre la marcha al arbitrio del alcalde, que ordenó verbalmente las alteraciones del proyecto aprobado por el Pleno que se le antojaron, sin reparar en los mayores costos derivados de las mismas y sin que ni la dirección facultativa ni los técnicos municipales ni el alcalde propusieran al órgano de contratación competente, que era el Pleno, la aprobación de las modificaciones del proyecto y del contrato que se iban sucediendo en base a aquellas decisiones, y lo que es aún peor, sin que la intervención municipal pudiera fiscalizar debidamente el aumento de gasto que aquellas alteraciones arbitrarias del proyecto conllevaron.

Sorprende a la actora que ni la dirección facultativa ni los técnicos municipales que supervisaron la obra hicieran la más mínima observación sobre las consecuencias económicas de tales decisiones, limitándose a ejecutarlas y recoger directamente su resultado en las certificaciones de obra que se iban emitiendo.

Las arbitrariedades del alcalde y las negligencias de los técnicos se tradujeron en un mayor precio de la obra en concepto de modificación del contrato por valor de 53.463,25 €.

La modificación del proyecto y del contrato se acordaron de plano por órgano manifiestamente incompetente, sin la previa tramitación del preceptivo expediente de modificación reglamentario de ambos instrumentos, siendo por ello la modificación aprobada nula de pleno derecho por haber sido acordada al margen total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, mediante un simple punto añadido a la resolución plenaria por la que se aprobaban les dos últimas certificaciones.

El informe técnico emitido para amparar dicha decisión resulta absolutamente inaceptable. No se puede justificar una desviación del precio original del contrato tan elevada, con un informe tan extraordinariamente vago y escueto circunscrito a señalar que se han ampliado ligeramente dos plantas del edificio sin describir gráficamente mediante la elaboración del plano o planos correspondientes dónde se ha producido exactamente esta ampliación, ni explicar cuáles son las partidas del proyecto y del contrato que han resultado afectadas por la misma, ni justificar tampoco el valor del coste añadido resultante mediante los correspondientes cálculos y mediciones relativos a las unidades de obra y precios unitarios concernidos.

Lo expuesto determina un perjuicio en los fondos municipales que se fija en 60.980,35 €, correspondiendo 50.544,19 € al principal y 10.436,16 € a los intereses de demora a contar desde el 23 de diciembre de 2008, fecha de pago de la modificación del contrato, hasta la fecha de la presente demanda.

Se considera que junto a la responsabilidad directa del alcalde, concurre la responsabilidad subsidiaria del arquitecto y del arquitecto técnico municipales, por no haber advertido la manifiesta ilegalidad de las alteraciones del proyecto que el alcalde iba improvisando y por haber informado favorablemente el pago de la modificación.

9) Pago duplicado a Arenes y Graves de Castellot S.A. de los trabajos de excavación del edificio plurifuncional por valor de 29.250,68 €.

El importe abonado a Arenes y Graves de Castellot por este concepto, por valor de 29.250,68 €, corresponde a trabajos inexistentes, porque estos trabajos fueron realizados por Enginyeria d’Excavacions Heribert.

En la carta remitida por Arenes y Graves de Castellot al Ayuntamiento, de fecha 29 de diciembre de 2004, se señala que, de conformidad con la reunión mantenida con el técnico director de las obras de construcción del edificio plurifuncional primera fase, esta empresa ha realizado la limpieza y desbroce del terreno donde se ha de construir el edificio, y a partir de hoy, esta obra queda paralizada hasta que por parte del Ayuntamiento y del técnico director de obra se comunique su continuación, ya que la partida "…excavación y rebaje de roca" no se puede hacer.

Por tanto, entiende la actora que:

* Se ha producido un perjuicio en los fondos públicos de la entidad por cuanto se ha pagado por una partida cuya ejecución no ha sido realizada por AGC sino por EEH. * La cuantía del perjuicio se fija en 35.285,85 €, correspondiendo 29.250,68 € al principal y 6.035,17 € a los intereses de demora a contar desde 24 de diciembre de 2008, fecha siguiente al pago de la última certificación, hasta la fecha de la presentación de esta demanda. * El alcalde y los técnicos municipales han informado favorablemente, aprobado y pagado esta certificación a la vista las múltiples y reiteradas advertencias realizadas por la Intervención Municipal sobre la existencia de un encargo duplicado a favor de EEH y de AGC y, por tanto, a sabiendas de su falsedad. Los hechos presentarían características que permiten presumir la posible existencia de responsabilidades penales por malversación de caudales públicos. * Se considera responsables directos de este fraude tanto al alcalde, como autor principal del desfalco, como a los técnicos de la dirección facultativa y a los técnicos municipales encargados de la supervisión de la obra, por entender que tanto el primero como los segundos han obrado con mala fe y abuso de autoridad. Su actuación no sólo ha sido jurídicamente incorrecta, sino que además no era sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley.

10) Pagos irregulares en concepto de obras complementarias por valor de 48.542,47 €. y en concepto de adjudicación de trabajos de fecha 31 de enero de 2009 por importe de 40.431,75.

La inexistencia de informes justificando cuándo, cómo y dónde se realizaron estas supuestas “aportaciones de grava” superiores a las establecidas en el contrato, quién las ordenó y porqué, fechas, mediciones, valoraciones, certificaciones, y cualquier otro tipo de datos que permitan comprobar fehacientemente la realidad de tal suministro obliga a concluir que esta factura es falsa.

La contratación de obras o trabajos complementarios está sometida a un riguroso procedimiento formal que en el caso analizado brilla por su ausencia, porque no existe proyecto, ni pliego de cláusulas, ni certificado de existencia de crédito, ni informe de la intervención, ni ningún otro trámite preceptivo del procedimiento lo que obliga a calificar dicho contrato como nulo de pleno derecho.

Se ha producido un perjuicio en los fondos del Ayuntamiento que se cuantifican en 48.542,47 €, correspondiendo 40.431,75 € al principal y 8.110,72 € a los intereses de demora, a contar desde 31 de enero de 2009, fecha siguiente a la orden pago de la factura, hasta la fecha de la presente demanda.

11) Pagos irregulares en concepto de revisión de precios por valor de 90.073,21 €.

No consta en el expediente ningún informe técnico ni jurídico justificando que la demora en la ejecución de la obra sea imputable a la Corporación Municipal.

Desde el punto de vista técnico, la revisión de precios solo es factible durante la ejecución de la obra y no una vez finalizada. Así se desprende con toda claridad del artículo 106 del Real Decreto1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La actora concluye que:

* Para el supuesto de que el Tribunal considerase lícita la revisión según la fórmula de cálculo empleada por el Ayuntamiento, la revisión acordada sería incorrecta, porque el cálculo realizado incurre en diversos errores que acaban arrojando un importe considerablemente superior al que correspondería realmente según dicha fórmula. * La revisión de precios acordada ha ocasionado por todo ello un perjuicio a la hacienda municipal por valor de 107.409,23 €, correspondiendo 90.073,21 € al principal y 17.336,02 € a los intereses de demora a contar desde el 26 de marzo de 2009, fecha de pago de la revisión, hasta la fecha de la presente demanda. * Junto al alcalde en calidad de responsable directo, se considera responsable subsidiario al ex arquitecto municipal R. R. M., por haber dado lugar con su informe favorable a la revisión de precios del contrato.

El Ministerio Fiscal, por su parte, consideró los hechos enjuiciados como constitutivos de responsabilidad contable por alcance, pero en los términos estrictos que aparecen descritos en el antecedente duodécimo de la presente Sentencia.

El representante legal de D. D. A. C. y D. A. C. B. presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicitó:

1 Archivar el presente procedimiento por falta de legitimación activa y/o pasiva, y/o por resultar de modo manifiesto e inequívoco de inexistencia de responsabilidad contable imputable a sus representados. 2 Subsidiariamente, seguido el juicio por sus trámites, dictar Sentencia desestimando la demanda y absolviendo a los mandantes de la pretensión de responsabilidad contable formulada en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Por su parte, La representación legal de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y. contestó la demanda solicitando:

* El archivo del expediente por caducidad de la demanda, falta de legitimación, y/o inexistencia palmaria de alcance, con imposición a la actora de las costas causadas. * Subsidiariamente, previos los trámites legales pertinentes, dictar sentencia desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de cualquier responsabilidad contable, con imposición de las costas a la actora y/o al letrado firmante de la demanda.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto es necesario examinar las excepciones procesales que han sido planteadas por las representaciones legales de D. D. A. C. y D. A. C. B., así como de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y..

En relación a la falta de legitimación activa de la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra, planteada por las representaciones legales de los demandados en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, en los cuales señalan que al haber renunciado su representante Sr. A. al ejercicio de la acción no es admisible que la asociación ejerza la acción con otro representante y además no se aporta certificación del acuerdo de la asamblea general que ordene la formulación de la demanda, es necesario señalar los siguientes antecedentes:

* En el marco de las Diligencias Preliminares nº A109/12 se acordó, por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2012, tener por apartado de las presentes actuaciones a Don J. A. T. a la vista del escrito presentado con fecha 10 de julio de 2012 en evacuación de la diligencia de ordenación de 18 de junio de 2012, en la que se le concedía un plazo de diez días para que manifestara si se constituía en parte en las presentes diligencias para lo cual debía ejercitar la acción pública de responsabilidad contable o sólo actuaba como mero denunciante. * Una vez acordada la apertura del juicio contable y ordenada la publicación de edictos para que se personaran los interesados que lo tuvieran por conveniente, se personó la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra para ejercer la acción pública contable, en fecha 29 de noviembre de 2013, aportando el acta de la Junta Directiva de 23 de noviembre de 2013 de dicha asociación por la que se acuerda el ejercicio de dicha acción (folios 49 y 50 del procedimiento 195/13).

De acuerdo con los artículos 68 y 56 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el hecho de no haber comparecido como actor público en las diligencias preliminares o en las actuaciones previas no implica que no pueda ejercitarse la acción pública durante la tramitación de la primera instancia, debiendo ser esta admitida a trámite siempre que reúna los requisitos procesales y materiales previstos en la Ley. No existe obstáculo legal, por tanto, que impida la admisión de una acción pública en la primera instancia, siempre que se ajuste a las exigencias jurídicas aplicables, por mucho que no se haya querido ejercitar en las fases procesales anteriores. Por tanto esta Consejera entiende que la Asociación tiene legitimación activa para comparecer como ejercitante de la acción pública contable, por lo que la alegación de falta de legitimación activa debe ser desestimada.

La representación legal de D. D. A. C. y D. A. C. B. y de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y. plantean la falta de legitimación pasiva de D. D. A. C., D. A. C. B., D. R. R. M. y de D. J. P. Y. al señalar que no son autoridades, ni funcionarios que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos.

Para resolver esta cuestión hay que partir del artículo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que regula la legitimación pasiva en los procedimientos contables, al señalar que “se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”, es decir, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en consecuencia, se les puede exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública.

La legitimación pasiva según las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal de 23 de julio de 2007 y de 14 de noviembre de 2005, “existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

En este sentido, la Sala de Justicia en Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 2007, 13 de septiembre de 2004, 28 de febrero de 2001 y 29 de julio de 1992, ha manifestado que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable se proyecta, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, no a cualquier persona, sino solamente a quienes “recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, pudiendo, además, la actividad gestora de bienes y derechos de titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico “funcionarial, laboral o administrativo” (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 13 de diciembre de 2004).

Por tanto atribuyéndose la legitimación pasiva exclusivamente a los que pueden ser responsables contables es necesario recalcar, en la línea de lo anteriormente señalado, que el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable se define en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/82, al señalar que corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por otro lado, el artículo 38 de la misma Ley establece que quien por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados y, en este mismo sentido, el artículo 15 de la citada Ley Orgánica señala que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos, refiriéndose también el artículo 49.1 de la Ley 7/88 a quienes tengan a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos.

De la normativa anteriormente mencionada se desprende que la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de fondos, bienes o caudales públicos, en cuanto surge de las cuentas que, en sentido amplio, deben rendir quienes los manejan o administran o, como señala el Auto del Tribunal Constitucional número 195/2000, de 24 de julio, la jurisdicción contable, viene «claramente predeterminada por la ley, y cuyo cometido es el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de quienes manejan caudales o efectos públicos».

Por lo tanto, según se desprende de la interpretación literal del art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación, no tanto de presentar los estados económico financieros formales para su aprobación, como de rendir cuenta del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única razón, de ser ajenos y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino; obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los bienes o derechos afectados. Es, por tanto, la cualidad de cuentadante la que determina la condición de responsable contable y, por ende, la legitimación pasiva ante la jurisdicción del Tribunal de Cuentas (art. 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), sin que haya precepto alguno en nuestra legislación que atribuya dicha aptitud a los que sean gestores públicos, sino es porque, además, están sometidos al deber de rendir cuentas del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que se les encomendaron (por todas, Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 7/2007 de 25 de abril). Esta sentencia añade que “la responsabilidad contable sólo es predicable de quienes tengan la condición de cuentadantes por razón de los fondos públicos confiados a su cargo. Sólo al cuentadante, en consecuencia, le es exigible, en su caso, responsabilidad contable y sólo el mismo puede tener legitimación pasiva ante esta jurisdicción. Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala de Justicia con frecuencia ha utilizado la expresión de «gestor de fondos públicos» para referirse al cuentadante, pero siempre lo ha hecho para intentar sintetizar con dicho término los cometidos o encargos que expresamente relaciona el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, es decir, los relativos a la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos. En este sentido, la expresión «gestor público» no viene recogida en Ley alguna a los efectos de atribuirle legitimación pasiva ante esta jurisdicción; se trata, como se ha indicado, de un término acuñado por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas a fin de identificar –al modo del género que comprende las distintas especies-, los distintos supuestos relacionados en el art. 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. Así, por ejemplo, se califica como gestor de fondos públicos bien a quien se haya encargado de la recaudación de los referidos fondos (Sentencia de 29 de julio de 1992), de la administración de fondos públicos en empresas públicas con facultades para ordenar pagos (Sentencia de 13 de septiembre de 2004), o al Gerente de un órgano administrativo sin personalidad jurídica a quien se encarga estatutariamente la gestión de fondos del referido órgano rindiendo cuenta justificativa de los mismos (Sentencia de 28 de febrero de 2001).”

En concreto, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en aquellas ocasiones en que se ha planteado la posible legitimación pasiva de los “arquitectos y demás funcionarios destinados en el servicio técnico”, ha decidido que dicha condición procesal no puede apreciarse en tales profesionales pues no se les pueden imputar responsabilidades contables por no tener “relación con la cuenta a rendir”.

A la vista de lo anteriormente expuesto no puede entenderse que de D. D. A. C. C., D. A. C. B., D. R. R. M. y D. J. P. Y. en sus respectivas condiciones de arquitectos y arquitecto técnico gestionaran los fondos públicos del Ayuntamiento de Santa María de Corcó, ni que por lo tanto tuvieran que rendir cuenta de los mismos, tal y como señala la Sentencia nº 7/2007 antes citada pues, “aceptar lo contrario sería tanto como convertir en cuentadante de fondos públicos a cualquiera que intervenga en el procedimiento de gestión del gasto sin funciones propias de disposición de fondos, como es el que suscribe un documento justificativo de pago (por ejemplo, una factura) y, sobre todo, identificar la responsabilidad contable con la que pudiera derivarse de cualquier tipo de perjuicio económico sufrido por la Administración. En definitiva, por la vía de la sentencia impugnada estaríamos extendiendo el concepto de legitimado pasivo contable a quienes no fueran sujetos de la relación jurídica cuentadataria de fondos públicos. Con esa acepción, que debemos rechazar, siguiendo, como se ha indicado anteriormente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver, por todas, la Sentencia de 8 de noviembre de 2006) y la reiterada de esta Sala, se estaría produciendo una auténtica invasión de otros órdenes jurisdiccionales.”

Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, y 49.1 de la Ley 7/88, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva planteada, señalándose en consecuencia D. D. A. C. C., D. A. C. B., D. R. R. M. y D. J. P. Y. no ostentan la condición de legitimados pasivos en el presente juicio, al no concurrir los requisitos necesarios para considerarles gestores de fondos públicos en los términos previstos a efectos de la responsabilidad contable. Todo ello sin perjuicio de cualesquiera otras responsabilidades, distintas de las contables, que pudieran serle exigibles antes otras Jurisdicciones por los presentes hechos.

En relación a la prescripción, entiende la representación legal de D. D. A. C. y D. A. C. B. que teniendo en cuenta que se les imputa una responsabilidad directa o subsidiaria con motivo de las certificaciones de obra aceptadas por ellos, como directores facultativos, en los años 2004 y 2006, habría prescrito frente a ellos la pretendida responsabilidad contable por el transcurso de más de 5 años entre el hecho que motiva su imputación (la certificación firmada por ellos) y la denuncia presentada en 2012 por la entidad demandante.

Por su parte, la representación legal de D. J. M. F., D. R. R. M. y D. J. P. Y. sostiene que la denuncia se presentó en junio de 2012, por lo que cualquier posible responsabilidad sobre los hechos 4° al 9° de la demanda -caso de que fueran ciertos- estaría prescrita, conforme viene establecido por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Finalmente el Ministerio Fiscal en el acto del juicio celebrado en fecha 11 de marzo de 2015 señaló que los hechos acaecidos en los cinco años anteriores a la denuncia formulada por D. J. A. están prescritos.

Para poder determinar si los hechos objeto del presente procedimiento están prescritos, es necesario conocer cuándo es el momento en que se considera que se produce la interrupción de la prescripción. Para ello es necesario tener en cuenta lo establecido por la legislación propia del Tribunal de Cuentas y la interpretación dada a la misma por la jurisprudencia.

La regulación de la prescripción en materia contable se halla contenida en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 3 de enero de 2011, de la Sala Tercera, señalando que de la citada Disposición Adicional se extraen las siguientes conclusiones:

1 La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme. 2 Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo. 3 La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento formal por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción.

Pues bien, siguiendo los criterios anteriormente expuestos esta Consejera considera que la fecha que hay que tener en cuenta para la interrupción de la prescripción es la de 16 de enero de 2012, que se corresponde con la fecha de presentación del escrito por D. J. A. en el que se denuncian los hechos objeto del presente procedimiento (folio 32 de las diligencias preliminares nº 109/12). Por tanto, aplicando el plazo general de prescripción establecido en la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, hay que señalar que todos los pagos anteriores al 16 de enero de 2007 están prescritos.

Por tanto están prescritos los pagos siguientes:

Una vez desestimada la falta de legitimación activa y estimada la falta de legitimación pasiva y la prescripción parcial de los hechos objeto del presente juicio procede entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Previamente, como han quedado modificados los presupuestos personales y materiales sobre los que hay que juzgar, esta Consejera señala que el único demandado sobre el que se examinará si concurre o no responsabilidad contable es sobre el Alcalde D. J. M., ya que en relación a los otros demandados se ha estimado la falta de legitimación pasiva.

Además, precisar que los hechos objeto del presente procedimiento que no han prescrito son los siguientes:

Para conocer y decidir sobre el fondo del asunto es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Santa María de Corcó, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en, por todas, la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”, debiéndose añadir, tal y como ha señalado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia de 22 de julio de 2009 que se ha consolidado una doctrina jurisprudencial contable orientada “hacia un concepto amplio del alcance de los fondos, caudales o efectos de titularidad pública, que, no sólo abarca los casos de ausencia de numerario en una cuenta o de su justificación, sino que se extiende a aquellos en que resulta imposible (...) la justificación de la inversión o destino dado a los fondos públicos, ya que no basta la justificación formal (...), sino que el destino debe ser el legalmente previsto”.

Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es necesario analizar si los pagos anteriormente enumerados que son objeto del presente juicio han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real, efectivo y económicamente evaluable, ya que de no ser así no cabría apreciar responsabilidad contable, y ello sin perjuicio de la eventual existencia, en su caso, de otras responsabilidades de distinta naturaleza. Así se desprende del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como de una Doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia de dicho Tribunal. En este sentido la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo, que citando diversa jurisprudencia de la Sala señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.

En esta misma línea y, en particular en materia de contratación pública, dice la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia 10/05, de 14 de julio, que “el incumplimiento del procedimiento legal para la contratación…evitando el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia, puede generar responsabilidad contable, pero el demandante debe probar que esa actuación ilegal provocó en los fondos públicos un daño económico, real, efectivo e individualizado”.

La cuestión fundamental del presente proceso no radica, por tanto, en el mayor o menor acierto jurídico de la tramitación del procedimiento de contratación de las obras del edificio plurifuncional, 1 ª fase, sino en la determinación de posibles daños y perjuicios en el erario público como consecuencia de los pagos de las facturas consecuencia de la ejecución del citado contrato.

Se trata, por tanto, de aclarar si los pagos correspondientes a las facturas cuestionadas se corresponden, cuantitativa y cualitativamente, con unos trabajos o prestaciones efectivamente realizados por los distintos contratistas, o carecen de fundamento suficiente en cuyo caso implicarían un perjuicio económico en el Ayuntamiento de Santa María de Corcó.

Considera esta Consejera que de la prueba practicada se concluye que en todos los casos que son objeto del presente juicio ha quedado acreditado que los pagos efectuados se corresponden con los trabajos efectivamente realizados y en contraprestación a los cuales se presentó por el contratista la factura correspondiente, que fue pagada por el Ayuntamiento de Santa María de Corcó, sin que dichos pagos hayan dado lugar a detrimento patrimonial alguno en los fondos de dicha Corporación. La falta de daño económico en los fondos del Ayuntamiento debe considerarse acreditada por las siguientes razones:

1. En relación a la factura nº 68, de 25 de mayo de 2006, en concepto de movimiento de tierras, por importe de 19.140 € (folio 47 de las Actuaciones Previas 218/12), consta la resolución Nº 20/2007, de 7 de febrero, del Regidor de Hacienda D. J. S. por la que se aprueba dicha factura por “las obras llevadas a término de movimientos de tierra del campo de fútbol.” Esta resolución está firmada por el Regidor de Hacienda D. J. S., el Alcalde D. J. M. y por el Secretario D. J. B. (folio 44 de las Actuaciones Previas 218/12). Como consecuencia de dicha resolución se produce el pago de la citada factura, constando en las actuaciones la orden de pago y los justificantes de las transferencias realizadas (folios 43, 45 y 46 de las Actuaciones Previas 218/12).

   En las pruebas de interrogatorio de parte y testifical, practicadas el día del juicio, hubo unanimidad en señalar que los pagos por movimientos de tierra se encuentran justificados al haberse efectivamente realizado los trabajos retribuidos, existiendo además informes favorables de los arquitectos y del secretario interventor.

2. En cuanto a los pagos a Lostec en concepto de trabajos referidos a controles de calidad de materiales de la obra del edificio plurifuncional por las facturas Nº 01/0000685, de 15 de febrero de 2007, por importe de 232,21 € (folio 59 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), y Nº 01/0000350, de 31 de enero de 2007, por importe de 116,10 € (folio 63 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), ha quedado probada la existencia del Programa de Control de Calidad de la obra "Primera Fase del edificio plurifuncional" aprobado por el arquitecto técnico del Ayuntamiento D. J. P. el 29 de noviembre de 2006 (folio 57del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12) y del Informe emitido por el arquitecto técnico del Ayuntamiento, con fecha 28 de febrero de 2007, a solicitud del Alcalde en relación con el pago de las facturas presentadas por la empresa Lostec en el que señala "que se da la conformidad al pago de las facturas de Lostec correspondientes al control de calidad de los materiales establecidos en el Programa, que se adjunta como copia, sin perjuicio de lo que disponga el Secretario Interventor de la Corporación". Además aparecen en la documentación obrante en autos las copias de la documentación presentada por la empresa, acreditativa a los trabajos de control de calidad realizados, (folios 60, 61 y 64 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12) y de las órdenes de pago de las citadas facturas (folios 58 y 62 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

   En la prueba testifical y de interrogatorio de parte se señaló que los trabajos de control de calidad se realizaron por la empresa Lostec y se pagaron a precios de mercado.

3. En relación al pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A. en concepto de modificación del contrato de fecha 24 de diciembre de 2008 por importe de 50.544,19 €, en la relación valorada correspondiente a la certificación número 9 (folio 262 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12) se fija como valor total de la obra ejecutada el de 464.483,60 €, lo que supone un incremento sobre el precio de adjudicación de 50.544,19 €. Como consecuencia de ello, el arquitecto municipal D. R. R. emite un informe de 22 de diciembre de 2008, a petición del Alcalde, en relación con el incremento del coste de la 1ª fase del edificio plurifuncional (folio 28 de las Actuaciones Previas 218/12), en el que se justifica el incremento por el aumento de la planta baja de 76,43 m2 por exceso de vaciado mediante voladuras y modificación y consecuente ampliación en la planta segunda de 54,60 m2 por la salida de emergencia y estación trasformadora a nivel de calle. Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se dicta la resolución de Alcaldía Nº 351/08 de 24 de diciembre de 2008, firmada por el Alcalde D. J. M. y el Secretario Interventor D. J. T. (folio 237 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), por la que se aprueba una modificación del contrato consistente en un incremento del 50.544,19 € sobre el importe de la adjudicación (12.21% sobre el importe de adjudicación).

4. Por lo que se refiere al pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A. en fecha 30 de diciembre de 2008, en concepto de trabajos complementarios por aportación de grava, por valor de 40.431,75 €, consta en autos la resolución de Alcaldía Nº 355/08, de fecha 30 de diciembre de 2008, en la que se señala "Ante la necesidad de realización de trabajos complementarios de aportación de grava, no incluidos en el proyecto de obra de la primera fase del edificio plurifuncional. Dado que la cuantía asociada a esta actuación complementaria. 34.854,95 € más IVA, permite celebrar un contrato menor, de acuerdo con el artículo 95 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Dado que Arenes y Graves es la empresa más indicada para la realización de los trabajos de referencia. Dado que se ha presentado la factura el 29 de diciembre de 2008: resuelvo Aprobar la factura presentada por Arenes y Graves (...)"(folio 280 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). Dicha resolución está firmada por el Regidor de Hacienda D. A. M., con el visto bueno del Alcalde D. J. M. y con la firma del Secretario Interventor D. J. T..

   De la prueba practicada no cabe considerar acreditado ni que los trabajos retribuidos no se hubieran realizado, ni que se hubieran ejecutado de forma cuantitativa o cualitativamente inferior a la exigible de acuerdo con el precio pagado por ellos.

5. El pago efectuado a la empresa Arenes y Graves de Castellot S.A. en fecha 23 de diciembre de 2008, en concepto de revisión de precios, por valor de 90.073,21 €, tiene su origen en el escrito presentado por la citada empresa al Ayuntamiento de Santa María del Corcó, de fecha 3 de diciembre de 2007 (folio 263 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12), en el que señalaba que el contrato había sido adjudicado a Arenes y Graves Castellot el 30 de diciembre de 2003, y habiéndose parado la ejecución del mismo por diferentes causas, la mencionada empresa iniciaba de nuevo la ejecución de las obras a finales del mes de abril de 2006, habiendo transcurrido desde la adjudicación de la obra hasta el reanudación de la misma casi tres años. A causa de esta dilación temporal solicitaba al Ayuntamiento que se procediera a la "revisión de precios", no siendo inconveniente para ello la no previsión de dicha revisión en el pliego de cláusulas administrativas particulares debido al corto plazo inicial de ejecución del contrato, resultando además que la cláusula 70 del pliego de cláusulas generales preveía que podía tener lugar una revisión de los precios.

   En respuesta a dicha solicitud, la Resolución de la Alcaldía Nº 248/08, de 22 de octubre, acordó iniciar el expediente de "revisión de precios" debido a que habían transcurrido casi 5 años desde la adjudicación del contrato y a que diversas circunstancias habían dificultado la ejecución de la obra, lo que había producido una distorsión de los precios tenidos en cuenta en el proyecto elaborado, resultando necesaria la "actualización de los precios conforme a la normativa aplicable", acordándose además solicitar el informe jurídico al Secretario-Interventor del Ayuntamiento, así como el correspondiente informe a los servicios técnicos. Dicha Resolución se encuentra firmada por el Alcalde D. J. M. y el Secretario D. J. T. (folio 264 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

   Como consecuencia de la anterior Resolución, el Secretario-Interventor D. J. T. emitió un informe, de fecha 22 de octubre de 2008, en el que indicaba la normativa aplicable a la "revisión de precios" (folios 265 a 270 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). Así mismo, el Arquitecto municipal realizó un estudio, de fecha 23 de octubre de 2008, en el que cuantificaba la revisión de precios que resultaría aplicable al contrato de referencia por el transcurso del tiempo entre la adjudicación y la fecha de ejecución en 90.073,21 € (folio 271 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

   Realizadas las anteriores actuaciones, el Alcalde del Ayuntamiento remitió al Pleno, en fecha 23 de octubre de 2008, la propuesta de aprobación de la "revisión de precios" del contrato del edificio plurifuncional por la cuantía fijada en el informe del arquitecto técnico y el abono a la empresa Arenes y Graves Castellot (folio 272 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12). El Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 28 de octubre de 2008, acordó aprobar la propuesta anteriormente mencionada (folio 273 y 274 del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12).

   No se aprecia, por tanto, ni en la tramitación de dicho pago ni en la causa en que se funda, irregularidad alguna que permita identificar una salida de fondos injustificada, ya que se dieron efectivamente las circunstancias objetivas de transcurso de un período prolongado de tiempo entre la adjudicación y la ejecución del contrato y de necesidad de actualización del precio para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración municipal.

6. Constan en el folio 277 y ss del anexo l de las Actuaciones Previas 218/12, el certificado final de la dirección facultativa de la obra, el acta de recepción de las obras de la primera fase del edificio plurifuncional de Santa Mª del Corcó, en la que se señala que “la obra está totalmente acabada de conformidad con las prescripciones técnicas y administrativas” y el certificado final de la dirección de la obra visado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña.

7. Se ha aportado a los autos dictamen pericial sobre los hechos objeto del presente juicio, en el que el perito concluye que: “La obra ejecutada, considerando las mediciones reales que se certifican en este dictamen y los precios del ITEC —que es la base de datos adoptada en el proyecto- tiene un valor superior al coste soportado de 55.980,96 €.”

   Así pues, entiende esta Consejera que los pagos de las facturas objeto del presente juicio en ejecución de las obras del edificio plurifuncional, 1 ª fase, se encuentran suficientemente justificados, no pudiéndose apreciar un menoscabo en los caudales del Ayuntamiento de Santa Maria de Corcó generador de un alcance en los mismos.

   En el presente caso, por tanto, al margen de las alegaciones de la parte demandante relativas a determinados incumplimientos de la legislación administrativa, lo cierto es que las prestaciones que se remuneraron con el precio constan acreditadas como suficientes y adecuadas como para no poder considerar injustificado el precio pagado por las mismas, todo ello sin perjuicio de las consideraciones sobre la eficacia y eficiencia de la gestión municipal desplegada por el Ayuntamiento a través de todas estas obras, cuestión que no corresponde valorar en un proceso de responsabilidad contable como este pero que podría ser examinada en un procedimiento fiscalizador (por todos, Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 4 de febrero de 2004).

   A todo lo anteriormente expuesto hay que añadir que, tal y como consta en los hechos probados de la presente resolución, habiéndose procedido al pago de unas facturas por unas prestaciones efectivamente realizadas, si se condenara a los demandados al pago de las cantidades reclamadas por la parte demandante, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto a favor del Ayuntamiento en los términos definidos por la Sentencia de la Sala 9/2013 de 7 de marzo, la cual señala los requisitos del enriquecimiento injusto establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como las de 11 de mayo de 2004 y 12 de diciembre de 2012.

   Por último, no debe olvidarse que todos los pagos objeto del presente enjuiciamiento se han hecho en ejecución de actos administrativas afectados por una presunción de legalidad que no ha quedado quebrantada por resoluciones revocatorias o anulatorias posteriores, cuestión que debe tenerse muy en cuenta antes de declarar responsabilidades contables, según exige el Tribunal Supremo en sus Sentencias, de la Sala Tercera de 18 de enero de 2012 y 28 de noviembre de 2012).

   No puede considerarse, por tanto, que se haya producido un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los fondos del Ayuntamiento de Santa Maria de Corcó constitutivo de alcance, de acuerdo con las ya citados artículos 72 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En consecuencia no se aprecia causa de reintegro de cantidad alguna a favor de dicha Corporación que se pueda hacer valer a través de un procedimiento de responsabilidad contable por alcance.

   En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente relatado, procede desestimar las pretensiones de la parte actora.

En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haberse desestimado íntegramente la demanda interpuesta por la Associació d`amics del Cabrerés Collsacabra procede imponerlas a la parte actora, debiendo tenerse en cuenta a la vez la exención del pago de costas que reconoce al Ministerio Fiscal la citada Ley Procesal Civil.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente