Resolución nº 00/1617/2006 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 14 de Marzo de 2008

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, a la fecha indicada (14 de marzo de 2008), visto el recurso de alzada que pende de resolución ante este Tribunal Económico Administrativo Central, interpuesto por la entidad X, con CIF: ..., en calidad de sucesora a título universal de la entidad Y, S.A., con CIF ..., y en su nombre y representación por Doña ..., con domicilio, a efectos de notificaciones, en ..., contra la Resolución dictada en fecha ... de 2006 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de ..., en la reclamación económico-administrativa, número ..., relativa a la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, con un importe de 6.226.182,61 euros (1.035.949.620 pesetas).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Y, S.A. fue objeto de actuaciones inspectoras por parte de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de ..., en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, que dieron lugar a la incoación, el 14 de septiembre de 2000, de Acta de Disconformidad, modelo A02, número ..., emitiéndose en igual fecha el preceptivo informe ampliatorio

SEGUNDO: Presentadas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.1 del RD 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección de los Tributos (RGIT), en fecha 9 de octubre de 2000, las correspondientes alegaciones, el Inspector Jefe dictó el correspondiente Acuerdo de liquidación, el día 27 de diciembre de 2000, que le fue notificado a la obligada tributaria al día siguiente.

La liquidación acordada, determinaba una deuda tributaria a ingresar por importe 1.019.058.306 pesetas (6.124.663,77 €), que presentaba el siguiente desglose:

PESETASEUROS

CUOTA 975.192.1995.861.023,16

RECARGOS00,00

INTERESES DE DEMORA43.866.107263.640,61

DEUDA A INGRESAR / A DEVOLVER 1.019.058.306 6.124.663,77

TERCERO: De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que:

1. Con anterioridad al inicio de las actuaciones de comprobación, el sujeto pasivo presentó declaración-liquidación por el Impuesto y ejercicio de referencia, de la que resultó una cuota diferencial a devolver de 236.998.378 pesetas, devolución efectuada el 12 de agosto de 1999.

   Posteriormente, con fecha 1 de octubre de 1999, a través de la Orden de Servicio nº .../99, el Inspector Regional Adjunto solicita informe sobre la devolución del Impuesto de Sociedades que para el período 1998 había solicitado Y, S.A. y que ascendía a -236.998.378 pesetas.

   Consecuencia de dicha Orden de Servicio es el inicio de actuaciones de carácter parcial, que finalizan con el informe del día 17 de enero de 2000 en el que esta Actuaria expone "dichas actuaciones han puesto de manifiesto, la necesidad de efectuar una comprobación más amplia sin que ello sea obstáculo para proceder a la devolución solicitada, en tanto en cuanto las actuaciones con carácter general, que se iniciarán en breve, no se hayan llevado a cabo".

2. Las actuaciones inspectoras se iniciaron en fecha 21 de enero de 2000, teniendo las mismas carácter general, en relación a los conceptos y periodo que se especifican en la comunicación de inicio, y en particular, por lo que aquí interesa, al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998.

3. Y, S.A. suscribe con Z (empresa matriz) varios contratos, que denominan de "préstamos de valores", sobre los títulos emitidos por las entidades españolas que a continuación se detallan:

   TítulosNº Títulos

   A280.000

   B 6.600.000

   C 3.600.000

   D 12.000.000

   E113.000

   F 3.800.000

   G 590.000

   H3.016.000

   I330.000

   J 5.785.000

   K 629.000

   L3.054.710

   M 2.435.000

4. Los denominados contratos de préstamo recogen las siguientes características comunes:

   - Z presta los valores a Y, S.A. por un período de tiempo que, excepto para los valores de F, H y K, es prorrogado o modificado posteriormente.

   - Son contratos sin garantía.-"Securities Leading without collateral".

   - Y, S.A. se compromete a pagar a Z:

   1. el 85% del importe bruto de los dividendos percibidos por las acciones prestadas.

   2. un porcentaje "rate of loan (percent per annum)" que se aplica sobre un principal Nº de títulos (Quantity of securities) xPrecio (Initiation price) y teniendo en cuenta los días que los títulos permanecen prestados durante el mes, puesto que estesegundo componente se calcula mes a mes para los distintos tipos de valores" (Diligencia de 14-04-2000).

   - Y, S.A. percibe por los títulos negociados exclusivamente el dividendo neto que la entidad emisora reparte, sin obtener ninguno otro tipo de rentabilidad adicional puesto que las acciones permanecen depositadas a nombre de Y, S.A., sin ser objeto de compraventa.

5. De acuerdo con el Acta, informe ampliatorio y la liquidación dictada, la Inspección considera que:

   "El negocio previamente descrito, no puede ser considerado como de préstamo de valores sino como de mera intermediación en la obtención de rentas procedentes de tales títulos, siendo, en consecuencia, la perceptora de los dividendos satisfechos por los mencionados títulos Z, matriz del obligado tributario. Así pues, además de que no ha existido doble tributación al anularse los ingresos con los gastos por la propia naturaleza de la operación de intermediación, no constituyen dividendos percibidos por el obligado tributario, por lo que no procede la deducción por doble imposición sobre dividendos que realmente percibe la matriz.

6. En el informe ampliatorio, asimismo se especifica lo siguiente:

   - Las cuentas utilizadas por la entidad para el registro de estas operaciones y su movimiento contable. Los valores se registran en las cuentas de orden: "92061000003 valores disponibles" y "99206000001 Contrap. Prest. Valores Recibido". Los ingresos en las cuentas: "76100000000 Dividendos acciones cotizables" y "7699000000 Otros". Los gastos en las cuentas: "6631300001 Préstamo de títulos" y "63100000003 Otras Tasas e Impuestos". Los movimientos de Tesorería se registran en la cuenta: "57202000001 Z ...".

   - Las operaciones realizadas pese a su denominación como de préstamo de valores de acuerdo con sus características, no quedan enmarcadas dentro de lo que se denomina "Préstamo centralizado de valores", regulados por el art. 57 del Real Decreto 116/1.992 de 14 de febrero, ni dentro de los préstamos de valores consecuencia del otorgamiento de créditos para la compra y venta de valores ó préstamos para la liquidación de operaciones bursátiles al contado, de acuerdo con la Orden Ministerial de 25 de marzo de 1.991, ni dentro de los denominados "préstamos bilaterales" regulados en el artículo 4,5,7 de la Ley 37/1.998, de 16 de noviembre de reforma de la Ley 24/1.998 de 28 de julio de mercado de valores. Por tanto la única regulación aplicable a estas operaciones es la contenida en el artículo 312 del Código de Comercio en su segundo párrafo, que regula un concepto de préstamo mercantil de títulos valores más amplio que el contemplado en las figuras anteriores.

   - Se analiza la normativa contenida en el Código de Comercio y en el Código Civil, destacando que el préstamo de cosa fungible consiste en la devolución de elementos de la misma especie y cantidad pero no la devolución de la misma e idéntica cosa, dado que en caso contrario como se produce en el presente caso se altera la naturaleza del préstamo que consiste en el uso de la cosa prestada. Esta misma consideración se mantiene en la norma contable contenida en la circular 5/1.990 de 28 de noviembre de la Presidencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre normas contables, modelos reservados y públicos de estados financieros y cuentas anuales de carácter público. Esta circular en su apartado 10 de la norma tercera se refiere a los préstamos de valores, de acuerdo a la cual solo procede computar dentro del activo real y del pasivo exigible los derechos y obligaciones derivados de estas operaciones cuando los valores se utilizan de una forma efectiva y real, en caso contrario los títulos se mantienen en cuentas de orden sin pasar a formar parte del activo ni del pasivo de la empresa, admitiéndose la inexistencia de una operación de préstamo real.

   - En el caso planteado la operación no tiene otro fin ni causa que la obtención de una rentabilidad adicional por la aplicación del tratamiento fiscal que le correspondería en caso de ser un préstamo de valores, del análisis de la operación puede observarse que de los dividendos brutos percibidos como consecuencia de estas operaciones se contabiliza, por el sujeto pasivo, como gasto por intereses el 97,6785% del dividendo bruto percibido, es decir el sujeto pasivo contabiliza como ingreso realmente el 2,3215% de los dividendos brutos percibidos y su matriz percibe el 97,6785% del importe de los dividendos brutos percibidos. Es decir la matriz obtiene una rentabilidad adicional del 12,6785% sobre el 85% líquido que obtendría de acuerdo al convenio Hispano-Francés para evitar la doble imposición que somete estas rentas a una tributación del 15%, y la filial computa un rendimiento del 2,3215% del dividendo bruto percibido y se aplica una deducción para evitar la doble imposición intersocietaria del 17,5% del dividendo bruto obtenido, sin que se haya producido fenómeno alguno de doble imposición, dada la cantidad computada como ingreso. Es decir califican como de préstamo de valores un negocio que realmente consiste en intermediar en el cobro y pago de los dividendos para evitar la tributación del 15% en el no residente y obtener una rentabilidad adicional en el residente.

   - Tras realizar unos ejemplos acerca de la tributación de la operación tal y como se encuentra planteada por la empresa y otras operaciones de similar naturaleza a la realmente utilizada, concluye que los negocios calificados por el obligado tributario y su matriz como "contratos de préstamos de valores", responden realmente a contratos que deben calificarse como de intermediación del obligado tributario en la obtención de rentas procedentes de los valores en cuestión por la matriz francesa. Al no tratarse los ingresos obtenidos de dividendos, no es aplicable la deducción para evitar la doble imposición intersocietaria, asimismo no se estaría ante el concepto de retención a cuenta del obligado tributario por la practicada por las emisoras de los títulos que han practicado la retención como a cuenta del obligado tributario en función de la información que se le suministró y no a cuenta del verdadero perceptor de los rendimientos, la sociedad matriz francesa; no obstante la propuesta, a fin de una mayor economía procesal, considera la deducción de las retenciones soportadas, con independencia de la tributación que corresponde a la matriz francesa con arreglo al convenio Hispano-Francés para evitar la doble imposición que somete estos rendimientos a una tributación del 15%, siendo el sujeto pasivo responsable solidario de este importe.

   - Con fecha 15 de septiembre de 2.000 la Inspección emite informe complementario al informe ampliatorio en el que recoge la alegación realizada por el sujeto pasivo en el momento de la firma de las actas que la devolución del ejercicio fue emitida con fecha 15/02/2000, que de acuerdo con estas manifestaciones los intereses de demora que figuran en el acta por importe de 26.578.484 pesetas, quedarían fijados en 20.084.812 pesetas".

7. En el acuerdo dictado en fecha 27 de diciembre de 2000, la Oficina Técnica confirma la propuesta inspectora en cuanto a la supresión de la deducción por doble imposición de dividendos de valores cotizables consignada en la declaración por importe de 391.260.625 pesetas, y añade la siguiente modificación:

   "No obstante considerada la operación, de acuerdo con su naturaleza, como una operación de intermediación en el cobro de los dividendos, estos no pueden ser considerados como obtenidos por el sujeto pasivo sino por su sociedad matriz francesa y en consecuencia las retenciones no pueden ser consideradas como pago a cuenta del sujeto pasivo como se realiza en la propuesta inspectora, sino como pago a cuenta del real perceptor de estos rendimientos, es decir la sociedad francesa. Esta situación no queda alterada por el hecho de que las sociedades retenedoras hayan considerado como perceptor del rendimiento y, en consecuencia, como retenido al sujeto pasivo, dado que este error ha sido producido como consecuencia de la información errónea suministrada por la entidad depositaria de los títulos a estas entidades, información que ha sido suministrada por el propio sujeto pasivo al ser el depositario tanto de sus propios títulos como de los títulos de su sociedad matriz francesa. En consecuencia procede rectificar la propuesta inspectora a este respecto".

   Consecuencia de ello es otro acuerdo de la Oficina Técnica de la misma fecha, en que se anula la propuesta de liquidación contenida en el acta ..., incoada a la reclamante en concepto de Impuesto sobre Sociedades por obligación real, ejercicio 1998, en calidad de responsable solidario por su condición de pagador de las rentas.

   En cuanto a la liquidación de intereses de demora sobre la cuota diferencial no ingresada, considera la oficina Técnica que la fecha inicial de cómputo no es el día 26 de julio de 1999 como consideró la Inspección, sino el día siguiente, 27.

   En cuanto a la liquidación de intereses de demora sobre la devolución improcedentemente obtenida, indica la Oficina Técnica:

   "(...) de acuerdo con los datos que obran en el expediente administrativo la devolución fue emitida con fecha 16 de febrero de 2000, sin que el sujeto pasivo acredite fecha distinta de emisión de la referida devolución, asimismo y con esa misma fecha se procedió a devolver a la entidad la cantidad de 714.241 pesetas en concepto de intereses de demora de la referida devolución desde la fecha límite para la misma hasta la del mandamiento de pago. La indicada devolución de intereses de demora ha de ser objeto de reintegro al considerarse la devolución que dió origen a su devengo como improcedente, debiendo corregirse la propuesta inspectora respecto de estos".

   CUARTO: Disconforme con el acuerdo de liquidación anteriormente mencionado, la entidad presentó recurso de reposición ante la propia Dependencia Regional de Inspección de ... en fecha 15 de enero de 2001, que fue desestimado mediante resolución de fecha26 de marzo de 2001, en la que además se corrige, en aplicación del artículo 156 de la LGT, el error advertido en el cálculo de los intereses de demora, siendo la liquidación resultante la siguiente:

   PESETASEUROS

   CUOTA 975.192.1995.861.023,16

   INTERESES DE DEMORA 60.757.420 365.159,45

   DEUDA A INGRESAR 1.035.949.6196.226.182,61

   Dicha resolución fue notificada a la obligada tributaria, en fecha 29 de marzo de 2001.

   QUINTO: Disconforme con la desestimación del recurso de reposición presentado, en fecha 18 de abril de 2001, la interesada interpuso reclamación económico-administrativa, referenciada con el número ..., ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., al amparo del artículo 2.a) del RD 391/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas (RPREA).

   En fecha 19 de febrero de 2002, se notificó a la entidad, la puesta de manifiesto del expediente administrativo, presentando, con fecha 22 de marzo 2002, el correspondiente escrito de alegaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90 del RPREA.

   En el mencionado escrito la interesada realizó, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   1. En primer lugar, la entidad reclamante describe el negocio jurídico "préstamo de valores" en sus distintas modalidades, su tratamiento contable y fiscal y su importancia en los actuales mercados financieros, indicando su preocupación por la trascendencia queel criterio de la Inspección de los Tributos, en una actuación aislada de la Agencia Tributaria, pueda tener en el desarrollo de los mercados financieros españoles y en la internacionalización de la economía española.

   2. Asimismo, la entidad reclamante alegala falta de motivación jurídica del Acta y de la liquidación tributaria así como la existencia de errores de hecho.

      Considera que ha existido vulneración del artículo 145.1.b) de la Ley 230/1963 y 49 y 56.3 del RD 939/1986, pues en el acta solo se citan normas de general aplicación y los Fundamentos de Derecho del informe ampliatorio no contienen un solo precepto jurídico de índole tributario. Ello se ha producido en el marco de una regularización tributaria de enorme trascendencia y sobre una cuestión muy compleja y absolutamente técnica, lo que vulnera el derecho a la legítima defensa de sus intereses.

      Muestra de dicha falta de motivación es la recalificación por la Inspección de un contrato de préstamo bilateral de valores en un contrato de intermediación sin ampararse en ninguno de los institutos jurídicos que, a estos efectos, tieneprevisto la normativa tributaria, sino en una serie de argumentaciones fácticas que son erróneas. Concretamente, la afirmación de que los contratos son objeto de prórroga indefinida con la finalidad de asegurar el cobro de dividendos, se hace sin prueba fehaciente alguna. Lo mismo ocurre con la afirmación de que la entidad depositaria de los valores objeto de préstamo fuera siempre la reclamante, pues ello ocurrió durante parte del ejercicio pero no durante todo el ejercicio. También manifiesta el Inspector Jefe que las operaciones de préstamo no producen rentabilidad alguna, cuando durante la Inspección no se cuestionó que los precios y condiciones fijados en los contratos fueran diferentes a los de mercado y se manifestó en las alegaciones a las actas que la rentabilidad obtenida fue de 165 millones de pesetas, debiendo incluirse en los ingresos para obtener dicho resultado la percepción derivada de la operación "split" de D y los ingresos correspondientes a la operación de "swap de performance", paralela y conexa con los préstamos de valores.

   3. Aduce a continuación la posible existencia de vicios o defectos formales y procedimentales en la liquidación tributaria.

      Los defectos formales alegados son la falta de referencia a la fecha de emisión y la falta de firma e identidad del autor.

      Los defectos procedimentales alegados son la omisión de la notificación del trámite previsto en el 2º párrafo del artículo 60.4 habiéndose hecho uso del mismo, pues entre el acta y la liquidación transcurren más de tres meses y aparecen hechos nuevos y modificaciones conceptuales y cuantitativas que ponen de manifiesto que ha existido una ampliación de actuaciones sin el conocimiento ni la presencia del interesado. En el caso de inexistencia de ampliación de actuaciones, se debería haber dado un nuevo trámite de audiencia al modificar radicalmente el Inspector Jefe la propuesta del actuario.

   4. Entiende asimismo que se ha producido una falta de corrección jurídica en la interpretación de las normas tributarias efectuada por la Inspección tributaria, aduciendo que nos encontramos ante una lícita utilización de las denominadas "economías de opción" frente a los negocios jurídicos anómalos.

      La parte actora consideraque la Inspección ha realizado una incorrecta interpretación de las normas tributarias, sustentada en argumentos de naturaleza económica, sin fundamentación jurídica alguna, ignorando que en las operaciones de préstamo de valores realizadas los préstamos existen y producen efectos traslativos sobre los valores que constituyen su objeto. La Inspección considera que no se trata de préstamos porque su causa y finalidad no se corresponden con las propias de un contrato de préstamo. Por el contrario, la parte actora sostiene que en los negocios realizados concurren los requisitos necesarios para su calificación como préstamos mercantiles y que la calificación de dichas operaciones como contratos de intermediación realizada por la Inspección es jurídicamente imposible.

      Además, la Inspección no ha utilizado ninguno de los institutos jurídicos antielusión (negocios en fraude de ley, indirectos o simulados) para pasar sobre las formas jurídicas utilizadas en negocios lícitos y perfectos y hacer tributar unas pretendidas operaciones subyacentes en función de su esencia económica y finalidad perseguida. No sólo no cabe apreciar la existencia de dichas figuras, sino que debe recordarse la posibilidad que tienen los contribuyentes de buscar un tratamiento fiscal menos gravoso, obrando lícitamente y sin modificar con sus motivaciones particulares la causa o fin institucional de los negocios jurídicos, posibilidad conocida como "economía de opción".

   5. Defiende a continuación el efecto traslativo del dominio en los contratos de préstamo bilateral de valores e inexistencia de meras relaciones de intermediación.

      La parte actora argumenta que a través de los contratos de préstamo de valores se produce el cambio de titularidad de las acciones, anteriormente propiedad de la matriz, en favor de la filial y así resulta reflejado en los registros del sistema de anotaciones del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, por lo que los dividendos son percibidos de forma inequívoca por la filial, y los pagadores de los mismos atienden a esta operativa de transmisión ante el SCLV para su abono a los nuevos titulares, en el presente caso, la reclamante, practicando sobre dichos dividendos la oportuna retención.

   6. Entiende asimismo que existe una incorrecta privación del derecho a practicar la deducción por doble imposición de dividendos en el Impuesto sobre Sociedades de la reclamante.

      Partiendo de las consideraciones anteriores la parte actora concluye que cumple todos los requisitos exigidos por la norma para la aplicación de la deducción por doble imposición de los dividendos correspondientes a las acciones objeto de los contratos de préstamo de valores, pues el perceptor es sujeto pasivo del Impuesto, los dividendos se satisfacen por entidades residentes y se computan como renta, sin que dicho derecho resulte afectado por la restricción contenida en el artículo 28.4.e) de la Ley 43/1995. Si bien no se integran rentas positivas en base imponible debido al neteo producido por el pago de intereses y compensaciones a la matriz como consecuencia del préstamo de valores, éste es un negocio diferente y con sustantividad propia que no perjudica la deducción por doble imposición. Adicionalmente, los gastos satisfechos a la matriz por el contrato de préstamo no pueden considerarse de forma aislada, pues el contrato de préstamo de valores está vinculado a un contrato swap formalizado también con la matriz, cuya rentabilidad está en función de la rentabilidad de algunos de los valores objeto del préstamo, por el que la filial ha obtenido ingresos que compensarían los anteriores gastos.

      Por último, se ha respetado escrupulosamente el plazo de dos meses a que se refiere la restricción contenida en el artículo 28.4.d) de la Ley 43/1995.

   7. También se opone a la privación del derecho a recuperar las retenciones soportadas.

      El Inspector Jefe modifica la propuesta de la actuaria, anulando el acta incoada a la parte actora en calidad de responsable solidario del Impuesto sobre Sociedades de la matriz (sujeto pasivo por obligación real) que, efectivamente, era manifiestamente ilegal, y rectificando la propuesta contenida en el acta correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de la filial al no admitir la deducción de las retenciones soportadas sobre los dividendos controvertidos, todo ello al amparo de la calificación de los contratos de préstamo de valores como puras operaciones de intermediación en el cobro de dividendos. Dicha regularización es errónea no solo por la improcedente calificación de la operación por la Inspección, también porque se obliga a la parte actora a ingresar de nuevo en el Tesoro unas retenciones a cuenta de su impuesto personal que ya fueron detraídas en su momento y devueltas por la propia Administración.

      Tal proceder sitúa a filial y matriz en una situación de extraordinaria complejidad, al tener que recuperar la primera las retenciones de la segunda a través de una acción privada y, simultáneamente, tener que iniciar la segunda un procedimiento de devolución de dichas retenciones en vía de gestión cuando no han sido practicadas ni informadas a su nombre. Además, supone una modificación del estatus tributario de la matriz que no puede llevarse a cabo sin su presencia en el procedimiento.

   8. Finalmente, entiende que existen errores en el cálculo de intereses de demora.

      Los vicios que se alegan son la falta de determinación del tipo de interés aplicado y del precepto legal en que se establece, del período de devengo de intereses y de su base de cálculo. Por último, el abono en cuenta bancaria de la devolución solicitada en la autoliquidación fue el 24-02-2000, si bien, a efectos del cálculo de intereses, se toma como fecha de devolución el 15-02-2000, cuya procedencia se ignora.

      Dichos vicios se contenían en el acuerdo de liquidación y no fueron subsanados en la resolución del recurso de reposición, sino que, por el contrario, fueron agravados, al incorporar una nueva fecha de devolución, el 16-02-2000, e incurrir en reformatio in peius al incrementar la liquidación de intereses que se contenía en la liquidación.

      SEXTO: El día ... de 2006, el Tribunal Económico Administrativo Regional de ..., dictó resolución, por la que se acordaba desestimar la reclamación presentada, "confirmando por ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado".

      La resolución fue notificada a la obligada tributaria en fecha 17 de marzo de 2006.

      SéPTIMO:En fecha 11 de abril de 2006, Y, S.A. al amparo del artículo 241 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), interpuso, en plazo, recurso de alzada ante este Tribunal Central frente a la reseñada Resolución del Tribunal Regional, mediante escrito en el que en esencia se limita a reiterar parte de las alegaciones vertidas en primera instancia.

      OCTAVO: El día 3 de enero de 2007, la entidad presentó escrito complementario a sus alegaciones, que ha sido tenido en cuenta al resolver el recurso de alzada presentado, al que adjuntó resolución de este Tribunal de 15 de junio de 2006.

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO: Concurren en el presente recurso de alzada los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo que son presupuesto para su admisión a trámite por este Tribunal Económico-Administrativo Central.

      SEGUNDO: Las cuestiones planteadas en el mismo de carácter formal,se centran en determinar:

   1. Posible vicio de la liquidación dictada, al no constar en la misma la fecha de su emisión, ni identificación y firma de quién dicta la misma.

   2. Si se ha producido alguna irregularidad en el procedimiento inspector en relación a una posible realización de actuaciones complementarias sin haber notificado a la obligada tributaria el acuerdo al que se refiere el artículo 60.4 del RGIT o haber dado trámite de audiencia como consecuencia de la modificación sustancial del Acta incoada.

   3. Calificación de las operaciones realizadas por la entidad y que han motivado la regularización inspectora. Procedencia de la aplicación de la deducción por doble imposición recogida en el artículo 28 de la LIS y de la deducción de las retenciones soportadas por la entidad.

      TERCERO: La primera de las cuestiones planteadas por la entidad es la posible invalidez del acuerdo de liquidación dictado, puesto que en el mismo no se reflejan ni la fecha de emisión, ni la firma ni identificación del órgano del que emana el mismo.

      De acuerdo con la copia de la liquidación aportada por el contribuyente tanto ante el Tribunal Regional de primera instancia, como ante este Tribunal, no aparece ni la fecha, ni la identificación y firma de la persona o autoridad que la ha dictado.

      Consta en el expediente, sin embargo, y tal y como ha expuesto el Tribunal Regional en su resolución ahora impugnada, copia del Acuerdo de liquidación, datado en fecha 27 de diciembre de 2000, firmado por el Jefe de la Oficina Técnica en el que además se identifica el mismo, con nombre y apellidos. Dicha copia, idéntica en cuanto a contenido, antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, que la aportada por la entidad, aparece asimismo firmada por Doña ..., en la que se identifica con su NIF, siendo dicha persona la que también aparece en la diligencia de notificación que consta tanto en el expediente como en la reclamación presentada por la entidad.

      Por otra parte, aún en el caso de que efectivamente, como indica la obligada tributaria, en la copia del acuerdo de liquidación entregada a la misma, no aparecieran dichos datos, no podemos con ello concluir que se ha producido una irregularidad invalidante del acuerdo ahora impugnado, puesto que en ningún momento ha provocado indefensión para la interesada, al haber sido informada en la copia entregada del contenido del acto notificado, así como de los recursos pertinentes, habiendo tenido acceso a la copia que consta en el expediente tanto en el trámite de alegaciones evacuado con ocasión del recurso de reposición, como en el efectuado como consecuencia de la reclamación económico-administrativa presentada ante el TEAR de ...

      Debemos tener en cuenta además, que en la copia entregada consta también la identificación del acto que se notifica, el periodo y concepto afectados, así como que el mismo ha sido emitido por la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección, por lo que en todo momento la entidad conocía el órgano del que emanaba el acto impugnado.

      En cuanto a la fecha, si bien la misma no consta en la copia aportada por la entidad, sí podemos afirmar que fue notificado a la misma el día 28 de diciembre de 2000, por lo que pudo conocer que la liquidación fue dictada al menos con anterioridad a la fecha de notificación. Teniendo en cuenta que la única consecuencia que se puede derivar del procedimiento inspector en relación a la fecha en que se dicta la resolución que pone fín al mismo, es que se haya excedido del plazo de doce meses de duración que impone la ley a tales efectos, y que dicha consecuencia no puede producirse en este caso, al haberse iniciado el procedimiento el día 21 de febrero de 2000 y notificada la liquidación el día 28 de diciembre de 2000, no podemos considerar que la ausencia de la fecha pueda implicar ningún vicio determinante de la invalidez de la misma.

      En conclusión, ninguno de los defectos observados en la copia de la liquidación aportada por la entidad, pueden ser considerados como susceptibles de determinar la anulación de la liquidación, ni de producir la indefensión de la obligada tributaria, por lo que deben desestimarse las alegaciones presentadas por la entidad en este punto.

      CUARTO: La siguiente de las cuestiones planteadas por la entidad es la relativa a la posible realización de actuaciones complementarias sin haber notificado a la obligada tributaria el acuerdo al que se refiere el artículo 60.4 del RGIT o haber dado trámite de audiencia como consecuencia de la modificación sustancial del Acta incoada.

      Así, señala la interesada en el recurso de alzada presentado que: "Consta acreditado en el expediente y en la resolución del TEAR que: a) no se había incoado Acta por el IS de 1998 regularizando a la entidad las retenciones practicadas sobre los dividendos percibidos (la regularización en el IS se limitaba a la deducción por doble imposición), sino un Acta a la entidad matriz francesa exigiendo el tipo impositivo a pagar, según Convenio, sobre tales dividendos, incoándosela a la entidad en su condición de responsable solidario; b) que sin trámite de audiencia previa, y sin dar cumplimiento tampoco al art. 60.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (en adelante, RGIT), en la liquidación tributaria que se practicó por el Acta por el IS de 1998, el Acuerdo de liquidación incluyó además la regularización tributaria consistente en negar el derecho a deducir las retenciones soportadas como consecuencia del cobro de los dividendos (y paralelamente se anuló el Acta que regularizaba el impuesto del no residente)".

      "De ello, mi representada extrae la conclusión, cuyo reconocimiento solicita en este recurso, de que lo que ha sucedido en el presente caso es que el Inspector Jefe ha modificado radicalmente la propuesta de liquidación que toda acta incorpora, y ello produce una vulneración del procedimiento que ha generado indefensión al evitar la posibilidad de realizar nuevas alegaciones, por lo que, de conformidad con el artículo 63. 2 de la Ley 30/1992 y, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1996 (Ar. 905) y 2 de julio de 1996 (Ar. 5936) procede declarar la nulidad de la liquidación y reponer las actuaciones hasta el momento de emisión de las actas".

      Pues bien, asumiendo los hechos anteriores, a la hora de analizar dicha cuestión, debemos partir de la definición de las actas, contenida en el artículo 49.1 del RD 939/1986, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos:

      "Son actas aquellos documentos que extiende la Inspección de los Tributos con el fin de recoger los resultados de sus actuaciones de comprobación e investigación, proponiendo, en todo caso, la regularización que estime procedente de la situación tributaria del sujeto pasivo, retenedor u obligado a efectuar ingresos a cuenta en concepto de cuota, recargos e intereses de demora o bien declarando correcta la misma. Las actas son documentos directamente preparatorios de las liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, incorporando una propuesta de tales liquidaciones."

      Por este motivo, las actas pueden ser confirmadas íntegramente por el órgano competente para dictar el acto de liquidación, pueden ser rectificadas o incluso anuladas, en el caso en que se estime oportuno completar las actuaciones practicadas.

      Por su parte, el artículo 60.3 del RGIT, referido a las actas de conformidad, establece que "si el Inspector-Jefe observase en la propuesta de liquidación formulada en el acta error en la apreciación de los hechos en que se funda o indebida aplicación de las normas jurídicas, acordará de forma motivada la iniciación del correspondiente expediente administrativo, notificándolo al interesado dentro del plazo de un mes a que se refiere el apartado anterior. El interesado podrá formular las alegaciones que estime convenientes, dentro de los quince días siguientes a la notificación del acuerdo adoptado. Transcurrido el plazo de alegaciones, en los quince días siguientes se dictará la liquidación que corresponda".

      Ahora bien, el referido artículo 60.3 del Reglamento de Inspección no resulta de aplicación al presente caso pues se refiere, como decimos, a las liquidaciones derivadas de las actas de conformidad. Así se deduce del literal del artículo 60.2 al disponer que "cuando se trate de actas de conformidad, se entenderá producida la liquidación tributaria de acuerdo con la propuesta contenida en el acta si, transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de ésta, no se ha notificado al interesado acuerdo del Inspector-Jefe por el cual se dicta acto de liquidación rectificando los errores materiales apreciados en la propuesta formulada en el acta, se inicia el expediente administrativo a que se refiere el apartado siguiente, o bien se deja sin efecto el acta incoada (...)".

      Tratándose de actas de disconformidad, como ocurre en el presente caso, es de aplicación el artículo 60.4, según el cual: "cuando el acta sea de disconformidad, el Inspector-Jefe, a la vista del acta y su informe y de las alegaciones formuladas, en su caso, por el interesado, dictará el acto administrativo que corresponda dentro del mes siguiente al término del plazo para formular alegaciones. Asimismo, dentro del mismo plazo para resolver, el Inspector-Jefe podrá acordar que se complete el expediente en cualquiera de sus extremos, practicándose por la Inspección las actuaciones que procedan en un plazo no superior a tres meses (...)".

      Se deduce del precepto trascrito, a los efectos que aquí interesan, que: 1º) El Inspector-Jefe tiene la competencia para dictar el acto administrativo de liquidación que corresponda, sin que tenga ninguna obligación de ajustarse a la propuesta contenida en el acta; y 2º) Que únicamente debe ponerse nuevamente de manifiesto el expediente cuando se ordene completar el mismo, ya que en este caso es posible que se incorpore nueva documentación. Sin embargo, no es esto lo que aquí sucedió; el Inspector-Jefe no ordenó completar actuaciones, precisamente porque la información necesaria para resolver ya obraba en el expediente. Así, los "nuevos argumentos" empleados en la liquidación, relativos a la improcedente deducción de las retenciones soportadas por la entidad, de acuerdo con la regularización efectuada, habida cuenta de la consideración de la entidad matriz francesa como la verdadera perceptora de los dividendos retenidos, y consecuentemente la anulación del Acta incoada a dicha matriz por los mismos, se deducen en todo momento de los hechos puestos de manifiesto durante la tramitación del procedimiento inspector.

      Este Tribunal Central, ha manifestado en diversas resoluciones, entre otras, la de 24 de enero de 2003, que según se desprende de los artículos 56 y 60 del RGIT, el acta contiene tan sólo una propuesta de regularización tributaria, propuesta que no tiene por qué coincidir con la liquidación que se acuerde, que ha de dictarse a la vista del acta y de las alegaciones que en su caso haya presentado el obligado tributario. Estas alegaciones no constituyen sino un elemento de juicio para la adopción del acto administrativo que, como tal, sí es susceptible de impugnación, mientras que el acta, mero acto de trámite, no lo es.

      En consecuencia, que la regularización contenida en el acto liquidatorio difiera de la propuesta por el actuario nada tiene de irregular ni supone indefensión alguna, sino que entra en el ámbito del normal desarrollo de un procedimiento dialéctico en que el Inspector-Jefe adopta un acuerdo de liquidación a la vista de la propuesta del actuario y, vistas las alegaciones, si se formularon válidamente. La posibilidad contemplada en el artículo 60.4 del citado Reglamento, en el sentido de que el Inspector-Jefe acuerde se complete el expediente tampoco implica que para variar la fundamentación jurídica de la liquidación haya de procederse de tal forma, ya que esta variación no exige, por sí sola, completar las actuaciones ni añadir nuevos antecedentes por medio de actuaciones adicionales.

      Esta postura ya ha sido mantenida por este Tribunal en numerosas Resoluciones, entre otras, las de 18 de enero de 2006, de 30 de marzo de 2006, o más recientemente, de 31 de mayo de 2007.

      Procede, por tanto, también en este punto, desestimar la alegación presentada por la interesada.

      QUINTO: Resueltas las cuestiones formales planteadas por la entidad, debemos a entrar a analizar la cuestión de fondo que determina la regularización efectuada por la Inspección de los Tributos, que no es otra que la calificación de las operaciones realizadas por la entidad, y consecuentemente, la procedencia de la aplicación de la deducción por doble imposición recogida en el artículo 28 de la LIS y de la deducción de las retenciones soportadas por la entidad.

      Así, la Inspección consideró que las operaciones de préstamo de valores realizadas entre la entidad matriz francesa y su filial en España, debían ser consideradas, teniendo en cuenta sus características, que ya fueron expuestas en los antecedentes de hecho de la presente resolución como "una operación de intermediación en el cobro de los dividendos", ya que "de los dividendos brutos percibidos como consecuencia de estas operaciones se contabiliza, por el sujeto pasivo, como gasto por intereses el 97,6785% del dividendo bruto percibido, es decir el sujeto pasivo contabiliza como ingreso realmente el 2,3215% de los dividendos brutos percibidos y su matriz percibe el 97,6785% del importe de los dividendos brutos percibidos. Es decir la matriz obtiene una rentabilidad adicional del 12,6785% sobre el 85% liquido que obtendría de acuerdo al convenio Hispano-Francés para evitar la doble imposición que somete estas rentas a una tributación del 15%, y la filial computa un rendimiento del 2,3215% del dividendo bruto percibido y se aplica una deducción para evitar la doble imposición intersocietaria del 17,5% del dividendo bruto obtenido, sin que se haya producido fenómeno alguno de doble imposición, dada la cantidad computada como ingreso".

      Así, señala el acuerdo de liquidación que el sujeto pasivo, el día señalado para el inicio del pago de los dividendos, paga de forma directa a su matriz el 85% del dividendo bruto percibido, contabilizándolo como gasto dentro de la cuenta de "préstamo de valores", del subgrupo 66, registrándose el gasto inclusive en algunos supuestos con anterioridad a la percepción del dividendo, por lo que en el momento de la percepción del propio dividendo el rendimiento neto real registrado como ingreso por el sujeto pasivo es del 15% del importe del dividendo bruto distribuido, no habiéndose registrado rendimiento alguno por el 85% restante del dividendo bruto percibido. Por otra parte, y tal y como se señala por la Inspección, el sujeto pasivo en el momento del cobro del dividendo percibe el 75% del importe del dividendo bruto, el 25% es sometido a retención por la sociedad pagadora del dividendo, siendo posteriormente objeto de recuperación, tras una demora de 18 meses, y adelantando financieramente el 10% del dividendo bruto a su sociedad matriz.

      Por todo ello, entiende la Inspección, que la finalidad de la operación no es otra que la de obtener una rentabilidad adicional a la resultante de la percepción directa de los dividendos por la entidad francesa, por lo que los mismos "no pueden ser considerados como obtenidos por el sujeto pasivo sino por su sociedad matriz francesa", no procediendo por tanto la deducción por doble imposición de dividendos del artículo 28 de la LIS, ni la deducción de las retenciones practicadas en relación a las mismas, puesto que se trata no de un contrato de préstamo de valores, sino de una simple intermediación en el cobro de tales rendimientos.

      La regularización inspectora se basa en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Ley 230/1963, General Tributaria, y la calificación de las actuaciones analizadas como negocio jurídico indirecto.

      De acuerdo con el mencionado artículo: "2. El tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez".

      En su escrito de alegaciones, señala la entidad que dicho "principio de calificación" no existe en nuestro Derecho Tributario, tal y como ha sido utilizado por la Inspección. Así, señala que "debe negar categóricamente que la Administración pueda "calificar" los contratos celebrados por Y, S.A., como dice el TEAR, desde un punto meramente fiscal". "Es incuestionable que en nuestro Derecho Tributario la facultad de "calificación" de este artículo 28.2 no puede ser otra que la calificación de conformidad con la norma sustantiva y, sólo en el caso de que el ordenamiento tributario así lo prevea expresamente, será posible apartarse de dicha calificación", por lo que "en conclusión, debe afirmarse tajantemente que, sin lugar a dudas, la Administración únicamente puede alterar la calificación jurídica, a efectos fiscales, en aquellos supuestos en que pueda apreciarse simulación o fraude de ley tributaria. Por el contrario, debemos insistir, la normativa tributaria no ha previsto que pueda alterarse la calificación de los actos, hechos o negocios por apreciar la existencia de "negocio indirecto" o por supuestas facultadas (re)calificadoras".

      SEXTO: Pues bien, examinados los hechos, alegaciones y fundamentos de derecho que constan en el expediente, este Tribunal debe confirmar las conclusiones inspectoras en orden a considerar que en el caso planteado el efectivo negocio realizado y querido por las partes vinculadas implicadas, no era el de préstamo de valores sino el de intermediación en el cobro de los dividendos con la finalidad de aprovechar una menor tributación.

      Por lo tanto, resulta patente para este Tribunal que los efectos realmente queridos y buscados, para ambas partes vinculadas, no era otro que el de obtener, de la operación realizada, una menor tributación o ahorro fiscal, a través de la formalización de un contrato de préstamo de valores, que permitiera a la filial aprovechar la deducción recogida por el artículo 28 de la LIS, y evitar que los dividendos tributaran en la matriz extranjera al 15% en virtud del convenio hispano-francés.

      No se trata en el presente supuesto de eludir ninguna prohibición legal, como ocurre en el fraude de ley, sino de realizar toda una serie de operaciones contractuales con causa falsa. Obviamente, el negocio realizado entre los contratantes difiere sustancialmente de la causa típica a la que responden las actuaciones realizadas, debiendo ser rechazados los efectos jurídico-tributarios que pretende la reclamante.

      Cuestión distinta, si bien no afecta a la procedencia de la regularización efectuada, es si la operación realizada, no responde más exactamente a otro tipo distinto de los llamados negocios anómalos o fraudulentos, y en este sentido, a juicio de este Tribunal, las circunstancias concurrentes nos llevan a la conclusión de que nos encontramos más bien ante un "negocio simulado", en la medida en que en ningún momento se pretendió por las partes efectuar un verdadero contrato de préstamo de valores. Toda simulación lleva aparejada la necesidad, de efectuar la correspondiente calificación, o dicho de otro modo, la determinación del verdadero negocio realizado, tal y como se ha producido en la regularización inspectora examinada, y se reconoce por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 20 de septiembre de 2005 o de 8 de febrero de 2007. Dicho principio igualmente, se encuentra recogido en la Ley 58/2003, General Tributaria, en su artículo 13.

      A este respecto cabe señalar que el artículo 25 de la LGT, según la redacción dada al mismo por la Ley 25/1995, de 20 de julio, dispone: En los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

      El Tribunal Supremo (TS), en Sentencia de 4 de julio de 1998, manifiesta que La correcta calificación de un contrato ha de hacerse no en razón del resultado que, por unas u otras circunstancias, haya llegado a producirse, sino en función del verdadero fin jurídico (actual o potencial) que los contratantes pretendían alcanzar con el mismo o, lo que es igual, de la verdadera intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo.

      Los negocios simulados constituyen un tipo de negocio anómalo en los cuales existe una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, de forma que de esta contradicción nace un negocio que se califica de aparente. Este negocio aparente puede encubrir otro negocio, cuando la simulación es relativa, o puede no encubrir negocio alguno, cuando la simulación es absoluta y las partes, en realidad, no quisieron celebrar negocio alguno, a pesar de su manifestación de voluntad en sentido contrario. Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del TS, la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad en los negocios jurídicos, por el que ambas partes de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (que puede ser lícito o ilícito) dan a conocer una declaración de voluntad distinta de su querer interno. La cuestión está subsumida en el tratamiento de la causa y, en particular, en los artículos 1.275 y 1.276 del Código Civil, relativos a los contratos sin causa o celebrados con expresión de causa falsa. En la simulación, el negocio aparente no puede desplegar sus efectos, aunque sí puede producirlos el negocio encubierto o simulado, si lo hay y reúne todos los requisitos materiales y formales para su validez. Que habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado.

      La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de la Ley. De este modo, lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad (anti)jurídica. Por eso, frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir.

      Taly como ha manifestado el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 13 de junio de 2006, el problema que se plantea cuando nos encontramos ante un supuesto de simulación es que "rara vez se presentan pruebas directas, por lo que ha de hacerse uso de las presunciones, a fin de alcanzar la certeza de la existencia o no, veracidad o no y de la licitud o ilicitud de la causa en los negocios jurídicos de referencia" ...... "Como señala la STS de 13 de octubre de 1987 son grandes las dificultades que encierra la prueba de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que la existencia, veracidad y licitud del contrato como cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a apreciar la simulación de la prueba indirecta de las presunciones".

      A estos efectos, el artículo 118.2 de la LGT dispone que para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Conforme a la doctrina de este Tribunal Central consagrada en numerosas resoluciones, tal enlace se da cuando concurren los tres requisitos siguientes:

   1. Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída que permita considerar ésta en un orden lógico, como extremadamente posible.

   2. Precisión o, lo que es lo mismo, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse.

   3. Concordancia entre todos los hechos conocidos, que deben conducir a la misma conclusión.

      SéPTIMO: A la vista de lo expuesto, este Tribunal considera que, en virtud de los hechos puestos de manifiesto durante la comprobación, se ha probado suficientemente que el negocio realizado o querido por las partes no era en realidad un préstamo de valores.

      De acuerdo con el artículo 312.2 del Código de Comercio: "En los préstamos de títulos o valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquéllos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario".

      En el supuesto que se examina, el sujeto pasivo no ha efectuado operación alguna sobre los valores prestados, limitándose a percibir el dividendo de la entidad participada, en todos los casos residente en España, y a devolver la mayor parte de dicho dividendo a su sociedad matriz, vía remuneración por el supuesto préstamo concertado. No existen garantías, los plazos pactados de acuerdo con los contratos que constan en el expediente son de tres meses, pudiendo en cualquier caso rescindir cualquiera de las partes el contrato con sólo dos días de preaviso, sin coste alguno teniendo en cuenta que no hay garantía. El tipo o retribución pactada para los tres meses, parece además excesiva, un 85% del dividendo más un 13% (el interés legal en ese momento en España era del 5,5%), si bien tampoco en el contrato se especifica sobre que valor debe aplicarse. Nada se señala sobre el valor de los títulos que deben devolverse, teniendo en cuenta que se trata de un préstamo sobre cosa fungible, si bien en la práctica se devolvieron los mismos títulos que se entregaron en su día pues no hubo transacción alguna sobre los mismos. Por otra parte, es llamativo también para este Tribunal, que si los valores fueron entregados en virtud de contrato de préstamo, y por lo tanto transmitiéndose la propiedad de los mismos, la entidad no los contabilizara como parte integrante de su activo, limitándose a registrarlos en cuentas de orden. De todo ello, se deduce una falta de seriedad y protocolo propios de este tipo de contratos.

      Tampoco puede aceptarse que exista economía de opción tal y como alega la entidad, ya que, como tiene dicho este Tribunal Central "la opción sólo puede darse cuando la Ley explícitamente ofrece a un hecho imponible dos fórmulas jurídicas igualmente válidas, pero con consecuencias tributarias distintas, no existiendo tal facultad de elegir cuando el sujeto pasivo toma un camino que implica abuso de las formas jurídicas o vulneración del espíritu de las normas." (RG 647/2001, entre otros). En este mismo sentido, se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias de 15 de julio de 2002 y 28 de noviembre de 2003.

      Así, la Administración no puede pretender evitar que los contribuyentes diseñen en tiempo operaciones previendo un tratamiento más beneficioso a sus intereses, pero si bien el contribuyente tiene derecho a operar como estime más oportuno, lo que no puede es eludir una correcta aplicación de la Ley fiscal, que exige calificar correctamente las operaciones realizadas regularizándolas según su verdadera naturaleza jurídica y económica, tal como se desprende de los preceptos que cita como infringidos.

      En consecuencia y en aplicación del artículo 25 de la LGT, debe someterse a gravamen el verdadero negocio realizado por la reclamante y confirmar a este respecto el criterio mantenido por la Inspección en la liquidación impugnada.

      Finalmente, señalar que dicha conclusión, si bien supone una reacción distinta del ordenamiento jurídico tributario ante la categoría más amplia de los negocios anómalos, al ser calificado como negocio simulado (artículo 25 LGT) y no como negocio indirecto o mera calificación (artículo 28.2 LGT), no difiere en el resultado propuesto en la regularización que aquí es objeto de impugnación, es decir, someterse a gravamen el verdadero negocio de intermediación realizado por la reclamante, con las consecuencias que ello conlleva.

      OCTAVO: A mayor abundamiento, debe señalarse que este mismo criterio, y en un supuesto de gran similitud, ha sido ya mantenido por este órgano, en Resoluciones de 16 de septiembre de 2005 y de 14 de febrero de 2008.

      En las mismas, también se entendió por este Tribunal la existencia de simulación relativa, si bien se perfiló la posibilidad, aplicable también a nuestro caso, de que se tratara de un contrato fiduciario. Por ello, entendemos de gran interés la reproducción de los argumentos expuestos en este sentido, en las mencionadas Resoluciones:

      Pudiera calificarse este caso también como una fiducia, puesto que se ha construido a través del contrato inicial una propiedad formalmente plena, pero realmente limitada, en cuanto a que en una fecha, por un precio y a una entidad determinados, se le han de retroceder los bienes (valores) de ésta recibidos por virtud de la opción no facultativa de venta que V pacta con T, Ltd.

      De este modo, el negocio de compra de las acciones, aunque eficaz frente a terceros, no podría oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio, conservando éste la titularidad real. (Cf. S.T.S. de 26 de julio de 2004 y las demás que se citan en ella).

      En cualquier caso, y aunque a nuestro modo de ver se está ante una simulación relativa (sin desconocer que podría sostenerse la tesis de una operación fiduciaria, ya que los perfiles de una y otra no son muy distintos), los efectosen el Derecho tributario son los mismos. En efecto, se trata aquí, no de una economía de opción, sino de una elusión tributaria, por lo que, prescindiendo de la apariencia jurídica constituida, "el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes", es decir, la causa real despliega sus efectos y son ellos los que han de tenerse en cuenta al aplicar la ley tributaria.

      Por lo tanto, de acuerdo con todo lo expuesto en los fundamentos de Derecho anteriores, debemos confirmar la regularización efectuada por la Inspección, y considerar que los dividendos fueron realmente percibidos por la entidad matriz francesa, por lo que Y, S.A., no tiene derecho a practicarse la deducción por doble imposición regulada en el artículo 28 de la LIS, desestimando las alegaciones de la interesada, y señalando finalmente que el hecho de que el TEAR de ... descartara la posibilidad de que se tratara de una simulación, no vincula en ningún caso a este Tribunal, tal y como pretende la interesada.

      NOVENO: La última de las cuestiones a examinar en la presente Resolución, es la relativa a la deducibilidad de las retenciones soportadas por la entidad, con ocasión del cobro de los dividendos, que en virtud de la liquidación impugnada, se imputan a su sociedad matriz.

      Tal y como consta en el expediente, inicialmente se permitió, en la propuesta de regularización contenida en el acta, la deducción de tales retenciones, si bien paralelamente se incoaba otro Acta, por el que se exigía a la interesada, en calidad de responsable, el impuesto que debía ser satisfecho por la entidad francesa en virtud del Convenio Hispano-Francés.

      Posteriormente, se dicta acto de liquidación en el que se declara la no deducibilidad de tales retenciones, anulándose también paralelamente la segunda de las Actas a las que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

      Así en el Acuerdo de liquidación se señala que: "No obstante considerada la operación, como una intermediación en el cobro de dividendos, éstos no pueden ser considerados como obtenidos por el sujeto pasivo, sino por su sociedad matriz francesa y en consecuencia las retenciones no pueden ser consideradas como pago a cuenta del sujeto pasivo como se realiza en la propuesta inspectora, sino como pago a cuenta del real preceptor de estos rendimientos, es decir, la sociedad francesa".

      En relación a esta cuestión también se ha manifestado este Tribunal en las Resoluciones antes citadas, haciendo alusión la última de ellas (de fecha 14 de febrero de 2008), a la Resolución en la que ampara sus alegaciones la interesada de 15 de junio de 2006.

      En la misma se determina que como consecuencia de la regularización practicada, la entidad residente, en nuestro caso en Francia, ha percibido dividendos satisfechos por entidades residentes en España, es el "beneficiario efectivo" de los mismos, por lo que debe tributar de acuerdo con el CDI Hispano-Francés. Si bien esto, aunque consecuencia de la regularización a la que se refiere el expediente, obviamente no forma parte del mismo.

      Por lo mismo, la recurrente, tal como entendió la Inspección, no puede imputarse la retención practicada sobre los dividendos distribuidos, puesto que los mismos no son para ella un ingreso computable en su IS, que en este punto, de acuerdo con lo actuado, recaerá sobre el rendimiento neto que la sociedad obtiene en la operación.

      Añadiendo la resolución que: "Y todo ello, con independencia de las relaciones no tributarias entre ... y ..., derivadas de sus pactos y que aquí no han de ser tratadas, y teniendo en cuenta las consecuencias que, en su caso, puedan seguirse para la segunda de la diferencia entre la retención que le fue practicada y la tributación derivada de la aplicación del CDI mencionado, con el fin de que no se produzca un enriquecimiento sin causa de la Administración tributaria".

      Por lo tanto, si la entidad matriz es la auténtica perceptora de los dividendos será la misma la que deba, una vez haya tributado de acuerdo con el convenio aplicable, solicitar la diferencia de tipos existente entre, el gravamen del 15%, y las retenciones correspondientes a tales dividendos que ascendían al 25%. Dicha actuación, de la que no tenemos constancia, ya se intuía de lo señalado en el acuerdo de liquidación reproducido en los párrafos anteriores. De otra forma, si la entidad francesa no tributa por los dividendos percibidos como requisito previo a la solicitud de devolución por la diferencia de tipos, se estaría permitiendo la deducción de retenciones sobre rendimientos que no han sido sometidos a gravamen ni en sede de la filial española ni en sede de la matriz francesa.

      Finalmente, y tal y como se señaló en la Resolución de 14 de febrero de 2008, en relación a las conclusiones anteriores, debemos añadir lo siguiente: "Pronunciamiento que la Sala estima que debe mantener, a pesar del criterio que se sostuvo en la resolución que cita y aporta la reclamante, ya que se ajusta a la realidad subyacente, tiene en cuenta los efectos jurídicos que se producen frente a terceros cuando el mandatario obra en nombre propio y además, prevé expresamente que la Administración deberá evitar su propio enriquecimiento indebido". La resolución alegada era la misma que la adjuntada por la recurrente en el escrito complementario de alegaciones.

      Por lo tanto, también en este caso, se desestiman las alegaciones efectuadas por la entidad, negando por tanto la posibilidad a la misma de la deducción de las retenciones soportadas.

      En virtud de lo expuesto,

      ESTE TRIBUNAL ECONóMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, resolviendo EN SALA, en el presente recurso de alzada, ACUERDA: DESESTIMARLO, confirmando la Resolución del Tribunal Regional impugnada, así como el Acuerdo de la Oficina Gestora.